最高法院民事-TPSV,109,台上,215,20200312,1

最高法院民事判決 109年度台上字第215號
上 訴 人 台灣電力股份有限公司林口發電廠
法定代理人 朱允中
訴訟代理人 林峻立律師
被 上訴 人 趙文蔚（即趙文蔚建築師事務所）
訴訟代理人 林智群律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年5月29日臺灣高等法院第二審判決（104年度重上字第520號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。

理 由本件上訴人之法定代理人變更為朱允中，有台灣電力股份有限公司函可稽，茲據朱允中聲明承受為上訴人法定代理人續行訴訟，核無不合，先予敘明。

本件被上訴人主張：兩造於民國91年12月12日簽訂台灣電力股份有限公司廠區建築物安全鑑定及補領使用執照申辦契約（下稱系爭契約），約定由伊辦理上訴人廠區房屋45棟及雜項工作物 6件（下合稱系爭建物）之結構安全鑑定、建築師安全鑑定書簽證、現場測量調查及拍照、申辦圖說繪製、使用執照申領圖說彙整、核准圖說副本及光碟製作、暨其他為完成本案，主管機關要求辦理之文件及其所有程序。

因上訴人怠於辦理系爭建物建造執照（下稱系爭建照）之變更設計而無法取得建照，致伊向主管機關新北市政府申領使用執照未通過，上訴人未思解決系爭建照問題，反於 101年6月7日終止系爭契約，並沒收伊之履約及差額保證金計新臺幣（下同）300萬1,654元（下稱系爭保證金）。

惟伊已完成系爭契約部分工作，依系爭契約第4條、第21條約定，上訴人應給付伊服務費用300萬4,386元（下稱系爭服務費用）；

系爭契約未能履行，係可歸責於上訴人，其應依民法第179條規定、系爭契約投標須知第42條約定返還系爭保證金等情，爰依上開法律關係求為命上訴人給付系爭保證金及系爭服務費用合計600萬6,040元及自 107年5月1日起加計法定遲延利息之判決。

並於原審追加主張上訴人終止契約不合法，上訴人未辦理系爭建照之變更設計，並於 104年間將系爭建物拆除，致伊無從辦理系爭使用執照，而使系爭契約目的無法達成，系爭契約業經伊終止或解除，伊得依民法第226條規定請求賠償相當於系爭服務費用之損害（被上訴人請求逾上開金額本息部分，分經第一審及第二審判決駁回，已告確定。

又被上訴人於第一審係依系爭契約第4條、第21條、投標須知第42條約定、民法第179條、第184條第1項、第231條、第233條規定為請求，迨於原審始追加依民法第226條、第227條、第227條之2、第256條、第507條規定為訴訟標的）。

上訴人則以：系爭建照之變更設計為被上訴人之契約義務，非伊之協力義務。

被上訴人經催告猶未辦理，致未能取得使用執照，顯有遲延情事，伊終止契約及沒收系爭保證金均屬合法。

被上訴人未完成系爭建物結構安全鑑定及提出結構安全鑑定報告書，不得請求系爭服務費用。

系爭契約既經伊合法終止，被上訴人解除契約不合法，亦無從請求損害賠償等語，資為抗辯。

原審就被上訴人上開聲明，廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判命上訴人如數給付，無非以：兩造簽訂系爭契約，被上訴人已依約繳納系爭保證金。

依系爭契約第1條所定文義，被上訴人服務範圍並未包括系爭建照變更設計之辦理，臺北市建築師公會鑑定亦同此認定。

而兩造93年1月至同年9月間之函文往來，僅合意就系爭契約申領使用執照新增項目部分，依主管機關核准總樓地板面積之增加量按比例增給費用，並增給 7天工作期限，未涉及系爭建照之變更設計。

由被上訴人於92年7月15日及同年8月19日所提使用執照申請，均經改制前臺北縣政府（下稱新北市政府）以「請依建築法第24條規定請領建築執照」為由予以退件，暨上訴人92年12月22日函文、新北市政府93年4月26日函及94年9月14日召開「台灣電力股份有限公司林口發電廠領有前台灣省政府住宅都市發展局核發74林建字 044號建造執照，因故部分陸續拆除已與原核准建照內建物數不同申請續辦建造執照變更設計後依建管法令辦理使用執照專案輔導會議」紀錄等綜合以觀，系爭建物使用執照申辦未能獲准，係因上訴人未依規定先行辦理系爭建照之變更設計，非可歸責於被上訴人。

上訴人於 101年6月7日以被上訴人遲延為由，依系爭契約第21條第5款約定終止系爭契約，為不合法。

被上訴人於105年6月1日依民法第507條規定解除系爭契約，固罹於同法第514條所定時效期間而不合法，然上訴人未履行定作人辦理系爭建照變更設計之協力義務，復於104年4月14日將系爭建物全部拆除完畢，致被上訴人無從為系爭使用執照之申辦，顯已使系爭契約目的無法達成，被上訴人以107年4月30日言詞辯論意旨狀主張依民法第226條、第256條規定解除系爭契約，於法有據。

系爭契約既經解除，上訴人即無受領系爭保證金之法律上理由，應依民法第179條規定返還之。

又按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260條定有明文。

查被上訴人於92年 7月15日就系爭契約所定服務工作內容，已完成原判決附表（下稱附表）「鑑定結果」之「完成程度」欄所示比率，依此比率計算其服務費用相當於系爭服務費用，上訴人應依民法第226條第1項規定為賠償。

從而，被上訴人依上開法律關係，請求上訴人返還系爭保證金及賠償系爭服務費用，暨均自107年5月1日起算法定遲延利息，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

按民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。

故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言。

被上訴人已完成系爭契約服務工作之報酬費用300萬4,386元，為原審確定之事實，該費用是否為上訴人債務不履行所造成之損害？自有進一步研求餘地。

原審遽認其屬民法第260條所定損害賠償範圍，尚有可議。

又基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之種類及內容，其契約類型不以有名契約為限。

而契約之定性及法規適用之選擇，乃對於契約本身之性質在法律上之評價，屬於法院之職責，自不受當事人法律意見之拘束。

又委任與承攬於契約履行之過程中，皆以提供勞務給付作為手段，在性質上同屬勞務契約。

然受任人提供勞務旨在本於一定之目的，為委任人處理事務，其契約之標的重在「事務之處理」；

至於承攬人提供勞務乃在為定作人完成一定之工作，其契約之標的重在「一定工作之完成」。

苟當事人所訂立之契約，係由承攬之構成分子與委任之構成分子混合而成，各具有一定之分量，且各該成立之特徵彼此不易截然分解及辨識，當事人復未就法律之適用加以約定時，其既同時兼具「事務處理」與「工作完成」之特質，即不能再將之視為委任或承攬契約，而應歸入非典型契約中之混合契約，成為一種法律所未規定之無名勞務契約。

復以委任契約為最典型及一般性之勞務契約，為便於釐定有名勞務契約以外之同質契約所應適用之規範，俾契約當事人間之權利義務關係有所依循，民法第529條乃規定：「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。」

故有關由委任與承攬二種勞務契約之成分所組成之混合契約，而彼此間之成分特徵不易截然分解及辨識時，其整體之性質既屬於勞務契約之一種，自應依該條之規定，適用關於委任之規定，庶當事人間之權利義務關係得以確立。

次按繼續性契約關係一旦開始，給付及對待給付均與時俱進，倘因契約違反情事嚴重至有賦予契約解消之必要，其契約解消不應影響已完成之契約關係，故當事人僅能行使終止權。

系爭契約名稱定為：「廠區建築物安全鑑定及補領使用執照申辦契約」，其項目包含1.結構安全鑑定、2.建築師安全鑑定書簽證、3.現場測量調查及拍照、4.申辦圖說繪製、5.使用執照申領圖說彙整、6.核准圖說副本及光碟製作、7.其他為完成本案，主管機關要求辦理之文件及其所有程序等，似兼含有民法第490條、第528條所定承攬及委任之構成分子。

果系爭服務契約由委任之構成分子與承攬之構成分子混合而成，且各具有一定之分量，而其彼此間之成分特徵不易截然分解及辨識者，其性質似應認係委任與承攬混合而成之無名勞務契約，而應適用關於委任之規定作為判斷兩造間權利義務關係之依據。

被上訴人就上開項目事務已完成附表所示比率，為原審確定之事實，而上開項目是否可分？系爭契約是否屬繼續性契約之性質？是否因使用執照無從申辦致全部項目契約目的不達？被上訴人得否就系爭契約全部為解除？抑或僅得終止契約？原審未遑詳加推闡明晰，遽認系爭契約為承攬契約，並以被上訴人107年4月30日書狀係解除契約之意思表示，而為上訴人不利之論斷，尚嫌速斷。

本件事實既未臻明確，本院尚無從為法律上判斷。

上訴論旨，執以指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項， 判決如主文。

中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 鄭 傑 夫
法官 吳 麗 惠
法官 林 麗 玲
法官 張 恩 賜
法官 盧 彥 如
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 26 日