最高法院民事-TPSV,110,台上,2207,20210908,1

最高法院民事判決 110年度台上字第2207號
上 訴 人 林月琴
訴訟代理人 林見軍律師
被 上訴 人 林茂明
葉柏成
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國109年11月17日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（109年度上字第425號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由

一、上訴人主張：伊乃訴外人蘇托及蘇進忠之繼承人，於民國88年4 月28日以原判決附表（下稱附表）一所示土地（下稱系爭土地），分別設定如附表二、三所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人。

因前開抵押權所擔保債權之請求權已因時效而消滅，且被上訴人於消滅時效完成後5 年間未實行抵押權，依民法第880條規定，抵押權亦歸於消滅等情。

爰求為確認被上訴人之系爭抵押權不存在，並塗銷系爭抵押權登記之判決。

二、被上訴人則以：蘇進忠於88 年4月間向伊分別借款新臺幣（下同）300萬元、200萬元（下稱系爭債務），並由蘇托及上訴人提供系爭土地設定系爭抵押權予伊等，約定88 年7月26日清償。

蘇進忠借款後，並未依約清償及給付利息，且因積欠他人款項，致系爭土地陸續遭查封，蘇進忠為免拍賣，乃前後5次清償利息合計28萬元。

蘇進忠至103 年9月既仍持續清償系爭債務，時效自應中斷並重行起算，伊等之請求權尚未罹於消滅時效等語，資為抗辯。

三、原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回上訴人之訴，係以：蘇托（105 年7月28日死亡）為蘇進忠（106年10月25日死亡）之父，上訴人為蘇進忠之配偶，並為系爭土地所有權人或共有人。

系爭土地曾於88 年4月28日分別設定系爭抵押權予被上訴人，用供擔保被上訴人對蘇進忠之借款債權，約定清償期為88 年7月26日，然未依約清償。

系爭土地曾因第三人聲請查封，被上訴人經執行法院通知後，於94年8 月1日具狀聲明參與分配。

比對系爭土地前後5次查封、塗銷查封，與被上訴人主張蘇進忠給付現金之時間相當吻合。

再參被上訴人並非系爭土地第一順位抵押權人，拍賣所得金額未必足受清償分配，被上訴人辯稱蘇進忠為避免系爭土地遭拍賣，而於歷次查封時支付共計28萬元，以清償系爭債務之部分利息，要求其等勿參與分配乙節，與經驗法則要無不符，應堪採信。

蘇進忠既於103年9月間仍對被上訴人清償借款利息，可視為承認系爭債務全部，被上訴人之請求權時效，亦自斯時重行起算。

從而，上訴人以被上訴人之請求權已罹於消滅時效，請求確認系爭抵押權不存在，並予塗銷，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

四、按物上保證人與保證人在責任本質及成立基礎上雖未盡相同，然物上保證人以自己所有之物，為債務人設定擔保，其法律上地位與保證人無異，對擔保主債務之履行而言，均係以自己之財產清償主債務人之債務，且擔保物權亦具從屬性，故於債權人長期不實行其抵押權，而涉及民法第880條規定之適用時，其請求權時效是否消滅，應得類推適用同法第747條規定，即僅以債權人向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於物上保證人始生效力。

倘債權人未向主債務人為中斷時效之行為，而僅債務人為承認者，對於物上保證人不生效力。

查系爭土地為上訴人所有或共有，於88年4月28 日分別設定系爭抵押權予被上訴人，以擔保被上訴人對蘇進忠之借款債權，蘇進忠為系爭債務之債務人，約定清償期88 年7月26日，蘇進忠於103年9月間猶承認系爭債務等情，為原審認定之事實。

倘被上訴人於時效完成前未向蘇進忠請求履行及為其他中斷時效之行為，就物上保證人之上訴人而言，系爭抵押權擔保之系爭債務是否業已罹於消滅時效？攸關上訴人本件請求有無理由之判斷，自待釐清。

乃原審未遑詳加審究，逕謂蘇進忠於103年9月間因承認系爭債務而中斷時效，被上訴人對於上訴人之請求權時效亦應重行起算，所為不利上訴人之論斷，自有可議。

上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

末查，卷附蘇托、蘇進忠及兩造等人88 年4月27日系爭土地抵押權設定契約書記載上訴人為「義務人兼債務人」（原審卷99頁），其真意為何？蘇進忠返還利息28萬元，究在清償對何人之債務？事涉係對何人之債務為承認及其效力是否及於上訴人。

另上訴人憑何法律依據訴請塗銷系爭抵押權登記？未據上訴人敘明。

案經發回，均宜注意闡明及之。

五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 8 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 沈 方 維
法官 鍾 任 賜
法官 張 競 文
法官 方 彬 彬
法官 陳 麗 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 110 年 9 月 17 日