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最高法院民事判決
110年度台上字第2523號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 陳國華律師
林克彥律師
上 訴 人 乙○○
丙○○
丁○○
共 同
訴訟代理人 張啟富律師
上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國110年1月26日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（107年度上字第255號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回㈠上訴人甲○○之第一審之訴、附帶上訴，㈡上訴人乙○○之其餘上訴，㈢上訴人丙○○、丁○○對於命其連帶給付逾新臺幣壹佰壹拾肆萬肆仟玖佰伍拾陸元本息之上訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
上訴人丙○○、丁○○之其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人丙○○、丁○○負擔。
理 由
一、本件原審以： ㈠上訴人甲○○主張對造上訴人乙○○於民國104年1月23日8時37分 許，騎乘車號000-000普通重型機車，由○○市○○區○○路沿甘河 路，由北往南方向行駛至甘肅路2段交叉路口時，未減速禮讓 多線道車輛先行即逕行左轉，與伊騎乘車號000-000普通輕型 機車發生碰撞，伊人車倒地（下稱系爭車禍），受有腦出血 、多處臉骨骨折及撕裂傷、眼挫傷等傷害，乙○○於系爭車禍 發生時尚未成年，對造上訴人丙○○、丁○○（下稱丙○○等2人） 為其父母，應依民法第187條第1項前段規定負連帶賠償責任 。
伊因系爭車禍受有醫療費用新臺幣（下同）47萬9,384元、 看護費用23萬7,600元、交通費用2萬6,014元、機車及眼鏡費 用8,320元、7,000元及工作收入損失27萬7,333元、勞動能力 減少668萬9,988元、精神慰撫金100萬元之損害，得依民法第184條第1項前段、第191條之2、第195條第1項前段、第187條 第1項前段規定，請求乙○○、丁○○及丙○○（下稱乙○○等3人） 連帶賠償。
乙○○等3人則抗辯：丙○○等2人對乙○○已盡相當監 督之責仍然發生系爭車禍，依民法第187條第2項規定毋庸負 賠償責任。
甲○○主張之損害在機車費用8,320元、醫療費用24 萬6,084元、看護費用22萬8,800元、精神慰撫金40萬元範圍 內，伊等不爭執，縱勞動能力確有減損，其損害應以270萬5, 833元為限，並應扣除百分之40過失相抵及已領取之強制責任 保險金28萬5,813元；
再抵銷乙○○因系爭車禍所生之醫療費用 1萬7,474元、交通費用5,400元、看護費用9萬6,800元、工作 損失15萬9,337元、勞動能力減少135萬4,783元、精神慰撫金 30萬元等，甲○○應負擔其中百分之40及已領取強制責任保險 金5萬2,319元之後，僅餘114萬4,956元，甲○○逾此部分請求 並無依據。
㈡乙○○騎乘機車疏未注意減速並禮讓多線車道之甲○○先行，逕於 上開交叉路口逕行左轉致甲○○閃避不及而人車倒地受有上開 腦出血等傷害，應依民法第184條第1項前段、第193條第1項 、第191條之2、第195條第1項規定，就甲○○之損害負賠償責 任。
丙○○等2人為其父母，依其等提出與乙○○間之Line對話紀 錄，僅係對乙○○之關心提醒，非就系爭車禍之具體監督作為 ，應與乙○○就系爭車禍負連帶賠償責任。
茲審酌甲○○各項請 求金額如下：1、醫療費用部分：甲○○因系爭車禍支出如原判 決附表所示醫療費用24萬6,084元，及右眼雷射手術預估治療 費用4萬元，自得請求賠償。
其主張之牙齒矯正預估費用15萬 元及病房費用4萬3,300元，非系爭車禍所生必要費用，不得 請求賠償。
2、看護費用、交通費用部分：甲○○因受傷需人看 護108日、每日費用以2,200元計算共23萬7,600元。
甲○○因系 爭車禍就診如原判決附件所示，增加交通費用2萬6,014元。
3 、機車維修及眼鏡費用部分：機車計算折舊後得請求賠償之 金額為8,320元，另眼鏡毀損7,000元部分，其未證明車禍發 生時有配戴眼鏡，自無可採。
4、工作收入損失部分：甲○○請 求自104年1月23日起計算160日損失計27萬7,333元，惟其每 月受領薪資5萬2,000元，迄105年12月間並未減少，不得請求 賠償。
5、勞動能力損失部分：甲○○眼球運動狀態及嗅覺，依 勞工保險條例（下稱勞保條例）失能給付標準，勞動能力減 少百分之30.73，其月薪5萬2,000元，自系爭車禍104年1月23 日起至其法定退休年齡65歲尚有280個月又9日，其損失計289 萬7,541元。
又甲○○以中國醫學大學附設醫院（下稱中國附醫 ）鑑定報告，主張其顏面部線狀痕，該當勞保條例失能給付 標準項目第9-1項，勞動能力減少金額達668萬9,988元云云。
惟其遺留之臉部線狀痕，係眼周上下眼皮、眉心、鼻部之不 同部位合計逾8公分，非同一部位逾8公分，其此部分主張， 自無可採。
6、精神慰撫金部分：審酌兩造身分、資力及系爭 車禍之加害及傷害等情節，認應以90萬元為適當。
又系爭車 禍發生主因為乙○○疏未減速及少線道車左轉彎未讓多線道車 先行，次因為甲○○在直行多線道上未注意車前狀況減速慢行 ，經審酌甲○○應負百分之30過失責任，並扣除已領取之強制 責任保險金28萬5,813元，乙○○等3人對甲○○負有損害賠償債 務276萬3,078元。
㈢乙○○因系爭車禍受有頭部外傷合併顱內及硬腦膜出血、顱底及 左眼窩骨骨折、嗅覺喪失，支出醫療費用1萬7,474元、交通 費用5,400元，並需專人看護44日，每日看護費用2,200元， 共9萬6,800元；
乙○○原在○○有限公司兼職擔任計時服務生， 因系爭車禍受有44日不能工作損失金額為2萬5,300元，且其 勞動能力減少百分之23.07，自107年8月12日起至法定退休年 齡65歲，減少金額為135萬4,783元，乙○○抗辯以上開損害賠 償與其對甲○○之債務相抵銷，應予准許。
至其以其慰撫金請 求權為抵銷部分，未經甲○○以契約承諾，復未以起訴請求賠 償，要償意思尚未確定，不適於抵銷。
則乙○○就系爭車禍與 有過失責任百分之70及已領取強制責任保險金5萬2,319元， 其得抵銷之金額為39萬7,608元，經抵銷後，甲○○得請求之金 額236萬5,470元。
又乙○○受傷並未侵害丙○○等2人之身分法益 ，其等2人抗辯甲○○應依民法第195條第3項規定賠償損害並與 甲○○之請求相抵銷，自無可採，綜上，甲○○請求乙○○等3人連 帶給付236萬5,470元，並加計自106年1月3日起之法定遲延利 息範圍內，洵屬正當，應予准許，逾此範圍之請求，即非有 據，因而廢棄第一審命乙○○等3人連帶給付逾236萬5,470元本 息部分之訴，改判駁回對造上訴人甲○○該部分之訴，並駁回 乙○○等3人其餘上訴及甲○○之附帶上訴。
二、本院之判斷：㈠關於甲○○上訴部分（即原判決駁回甲○○之第一審之訴、附帶上訴部分）：按鑑定為一種調查證據之方法，鑑定人或受囑託之機關或團體依其特別知識就鑑定事項加以判斷，本應詳盡說明其獲得鑑定結論之理由，其可採與否，法院仍應踐行調查證據之程序而後定其取捨。
甲○○主張其臉部醜型該當該第9-1項失能情形，並提出中國附醫鑑定意見書為證（見原審卷㈢第213頁、一審卷㈠第156頁），依該意見書記載「…依據106年3月29日整形外科門診檢查，符合第9-1項顏面部8公分以上之線狀痕」（見一審卷㈠第156頁背面），則中國附醫上開鑑定意見之依據為何？原審應循上開程序調查證據形成心證，乃原審逕不採中國附醫鑑定意見，認甲○○不符失能給付附表第9-1項，尚屬速斷。
又甲○○在第一審請求連帶給付金額為613萬9,363元本息（見一審卷㈡第31頁），第一審命乙○○等3人連帶給付538萬5,054元本息（見原審卷㈢第291頁、一審卷㈡第29頁），而甲○○於原審之附帶上訴聲明為：第一審判決關於駁回其逾31萬4,528元本息部分廢棄；
上開廢棄部分，乙○○等3人應再連帶給付44萬4,781元本息（見原審卷㈢第280頁、第202頁、第304頁），則甲○○聲明廢棄第一審判決駁回其請求之金額為43萬9,781元（第一審請求金額6,139,363-第一審命給付金額5,385,054-未請求廢棄金額314,528=439,781），與其請求再連帶給付金額為44萬4,781元，似有不符，則當事人真意為何，自有闡明必要以釐清審理範圍。
甲○○上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，聲明廢棄，非無理由。
㈡關於乙○○等3人上訴部分：1、關於廢棄部分（即原判決駁回乙○○之其餘上訴，及丙○○等2 人對於命其連帶給付逾114萬4,956元本息之上訴部分)： 按民法第193條第1項規定，不法侵害他人之身體或健康者 ，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之 需要時，應負損害賠償責任。
惟關於侵權行為損害賠償之 請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無 賠償之可言。
查甲○○因系爭車禍雖遺有眼球運動狀態及嗅 覺失能情形，但自104年1月至105年12月仍自○○旅店受領薪 資，無工作收入損失，為原審所認定，則甲○○於上開繼續 受領薪資期間，是否尚有其他勞動能力減損之損害？原審 就此未為審究，逕以甲○○每月薪資5萬2,000元計算其自系 爭車禍起受有勞動能力減少損失，為不利乙○○等3人之認定 ，尚嫌速斷。
次查，乙○○陳稱甲○○亦應對其負侵權行為損 害賠償含給付慰撫金之債務，爰以之與其對甲○○之損害賠 償債務為抵銷之抗辯，本庭評議後，認擬採為裁判基礎之 法律見解，即債務人依侵權行為法律關係對債權人所負之 慰撫金債務，於債務人未以契約承諾或債權人起訴請求賠 償之前，其性質是否適於債權人據以為抵銷之抗辯?本院先 前具相同事實之裁判，有肯定與否定等歧異見解，本庭認 應採肯定說見解，乃於112年6月7日向本院其他民事庭提出 徵詢。
徵詢程序完成，受徵詢之各民事庭，均採取與本庭 相同法律見解，即債務人依侵權行為法律關係對債權人所 負之慰撫金債務，於債務人未以契約承諾或債權人起訴請 求賠償之前，其性質上仍適於供債權人據以為抵銷抗辯， 有本院110年度台上徵字第2523號徵詢書及各民事庭回復書 足稽。
本件採為裁判基礎之法律見解，既經徵詢程序業經 統一，應依該見解就本案逕為終局裁判。
按慰撫金請求權 不得讓與或繼承。
但以金錢賠償之請求權已依契約承諾， 或已起訴者，不在此限，固為民法第195條第2項所明定。
乃因非財產上之損害賠償請求權，原有非可以金錢換算之 性質。
以金錢代替，是否合於被害人之意，應取決於被害 人。
故民法以此為被害人之專屬權，原則上不得為讓與或 繼承，但已經依契約承諾或已起訴，表示被害人已有行使 權利之意思而解除該專屬性，與普通財產權無異，具移轉 性。
又所謂抵銷者，依民法第334條規定，係指二人互負債 務而其給付之種類相同，並已屆清償期，為使相互間所負 相當額之債務同歸消滅，一方以己之債務與他方之債務主 張抵銷之單方形成權，抵銷經一方向他方為意思表示即發 生抵銷之效力，無須他方之承諾，且抵銷具有相當於清償 之作用，使債權迅速獲得滿足，以慰撫金債權為主動債權 主張抵銷，即含有行使債權之意思，實與債權之移轉或繼 承無涉，尚無以不符民法第195條第2項但書規定為由，而 否准債權人據以為抵銷之抗辯。
故甲○○依侵權行為法律關 係對乙○○所負之慰撫金債務，於甲○○未依契約承諾或乙○○ 起訴請求賠償之前，其性質仍適於供乙○○據以為抵銷抗辯 。
故原審就此持相異見解，認乙○○之慰撫金請求權未經甲○ ○契約承諾或乙○○起訴請求賠償，其要償意思尚未確定，其 慰撫金請求權性質上不適於抵銷，認乙○○此部分抵銷抗辯 為無理由，揆諸上開說明，自有未合。
又原審命乙○○等3人 給付金額，係以甲○○得請求之損害賠償總和扣除過失相抵 及汽車強制責任保險金後，再抵銷其對乙○○之債務，未表 明如何與各該請求項目相抵銷，自無從為一部之維持。
乙○ ○等3人上訴論旨，指摘原判決關此部分違背法令，求予廢 棄，非無理由。
2、關於駁回丙○○等2人其他上訴部分（即原判決駁回丙○○ 等2人對於命其連帶給付114萬4,956元本息之上訴部分）： 原審依其取捨證據、認定事實之職權行使，認定丙○○等2人 不能證明其對乙○○之監督並未疏懈或縱加以相當監督仍不 免發生損害之免責事由，及丙○○等2人與乙○○之身分法益並 未受到侵害，其等不得請求精神慰撫金並與甲○○之請求互 相抵銷，而為丙○○等2人關此部分之不利判決，經核於法並 無違背。
上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，聲明廢 棄，為無理由。
三、據上論結，本件上訴人甲○○、乙○○之上訴為有理由，丙○○等2人上訴為一部有理由，一部無理由。
依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 12 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 陳 玉 完
法官 邱 瑞 祥
法官 陳 麗 玲
法官 邱 景 芬
法官 黃 書 苑
本件正本證明與原本無異
書 記 官 郭 金 勝
中 華 民 國 112 年 7 月 18 日
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