最高法院民事-TPSV,110,台上,1326,20210528,1

最高法院民事判決 110年度台上字第1326號
上 訴 人 和正飯店股份有限公司（下稱和正飯店公司）

法定代理人 李旭東
上 訴 人 陳金富
共 同
訴訟代理人 陳大俊律師
陳尹章律師
被 上訴 人 天一大飯店股份有限公司

法定代理人 許鸞鶯
訴訟代理人 廖本揚律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國109年8月12日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（109年度重上字第4號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人陳金富就其應自民國一０八年三月十二日起至同年六月二十六日止，按日給付被上訴人新臺幣二萬八千元之上訴，及該訴訟費用部分廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

其他上訴駁回。

廢棄改判部分之歷審訴訟費用，由被上訴人負擔；

駁回其他上訴部分之第三審訴訟費用，由上訴人負擔。

理 由

一、被上訴人主張：㈠伊與上訴人陳金富就伊所有之南投縣○○鎮○○路0 段00號天一大飯店（下稱系爭建物），簽訂委託經營管理合約書（下稱系爭合約），約定自民國104年3月12日起至119年3月11日止，委託陳金富經營管理，陳金富除繳付保證金新臺幣（下同）140萬元外，應自104年4月1日起，按月繳付固定委託經營收益費（下稱使用費）70萬元。

若未繳付或遲延繳付達2個月，經催告超過7日仍未給付時，伊得終止系爭合約，並沒收保證金。

嗣陳金富將系爭建物交付和正飯店公司占有使用。

㈡陳金富無故遲繳107年9、10月之使用費，經伊催告於同年11月11日前給付，否則終止系爭合約。

屆期陳金富仍未履行，系爭合約即於同年月12日終止，陳金富積欠自同年9月1日起至同年11月11日止之使用費165萬6,667元（下稱遲延使用費），且上訴人無權占有使用系爭建物。

伊於系爭合約終止後，再以存證信函請求給付遲延使用費，並於108年1月31日前遷讓返還系爭建物，否則按日賠償，但上訴人迄未返還。

㈢依系爭合約第4條、第16條約定，民法第767條第1項前段規定，求為命：上訴人遷讓返還系爭建物，及陳金富給付 165萬6,667元本息，並自107年11月12日起至遷讓返還日止，按日給付2萬8,000元之判決（其餘未繫屬本院部分，不予贅載）。

二、上訴人辯以：系爭合約之當事人係和正飯店公司，而非陳金富。

且和正飯店公司與被上訴人於106年6月28日簽立天一大飯店委託經營管理合約營業狀況約定書（下稱系爭約定書），約定暫時減收費用、期間、減收期間屆滿後之回補方式及金額。

又系爭合約乃不動產租賃契約，並非委託經營管理契約性質，被上訴人以積欠租金為由，向陳金富為終止系爭合約之意思表示，不符合土地法相關規定，該契約未經合法終止等語。

三、原審維持第一審所為命上訴人遷讓返還系爭建物，及陳金富自108年3月12日起至遷讓返還日止，按日給付2萬8,000元部分之判決，駁回上訴人之上訴，理由如下：㈠依兩造之不爭執事項，及系爭合約、系爭約定書之約定內容與記載事項以考，堪認系爭合約為被上訴人與陳金富所簽訂，和正飯店公司非該契約之當事人。

綜觀系爭合約之標題及第1條至第5條之約定內容，南投縣政府100年7月13日函之說明意旨；

佐諸陳金富以「天一大飯店」名義經營網站，招攬生意；

系爭建物門首懸掛「天一大飯店」之招牌，印製信封與名片，同時使用「天一大飯店」與和正飯店名義各節，參互以察，可見系爭合約非房屋租賃契約性質，並無論述適用土地法第98條第1項、第99條、第100條第3項等規定之必要。

至臺灣南投地方法院102年度訴字第353號判決，與本件之當事人、訴訟標的不同，自不受其拘束。

㈡審諸系爭合約第4條、系爭約定書內容，及兩造之不爭執事實，可知陳金富遲延繳付107年9、10月之使用費，經被上訴人以存證信函催告應於同年11月11日前給付，屆期仍未給付，即以該信函為終止系爭合約之意思表示。

陳金富收受催告後，並未給付。

職是，系爭合約業於107 年11月12日終止，上訴人已失系爭建物之占有權源，被上訴人為系爭建物所有人，得請求上訴人返還系爭建物。

㈢依系爭約定書約定，被上訴人固同意陳金富自106年6月起至109 年12月止，減收使用費為每月50萬元，惟減收期限結束後，自110年1月起恢復使用費70萬元，並逐月補償10萬元，直到補足被上訴人減收期間之損失。

惟系爭合約既已終止，當無適用暫予減收之約定，陳金富應補繳之使用費以每月70萬元計算。

另參考民法第205條規定，及相關情事，認被上訴人依系爭合約第16條約定，得請求陳金富給付之違約金，按日以2萬8,000元計算為適當。

㈣和正飯店公司將其對被上訴人之800 萬元返還請求權（下稱800 萬元債權）讓與陳金富乙節，為被上訴人所不爭執，足認陳金富對被上訴人有800 萬元債權，且兩造同意先抵充原本。

職是，被上訴人對陳金富請求之遲延使用費，及自 106年6月起每月暫時減免之使用費300萬元（下稱暫減使用費），均屆清償期，得以800萬元債權抵銷，餘額334萬3,333 元再抵銷每日違約金2萬8,000 元，共計120日後，被上訴人尚得請求陳金富給付自108年3月12日起至遷讓系爭建物止，按日以2萬8,000元計算之違約金。

㈤從而，被上訴人依系爭合約第4條、第16條約定、民法第767條第1項前段規定，請求上訴人遷讓返還系爭建物，及陳金富給付上揭違約金，為有理由，應予准許。

至被上訴人於108年2月11日起訴至原審言詞辯論終結，歷時近一年半，上訴人當有充裕時間為履行之準備，無再酌定履行期間之必要。

四、本院判斷：㈠廢棄改判（即原判決駁回陳金富就其應自108年3月12日起至同年6月26日止，按日給付被上訴人2萬8,000 元之上訴）部分：⒈債務之抵銷，須二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期為要件，此觀民法第334條第1項前段規定自明。

被上訴人同意陳金富自106年6月起減收使用費為每月50萬元，而自110年1月起恢復使用費70萬元，並逐月補償10萬元，直到補足被上訴人減收期間之損失等情，既為原審所認定，則於原審言詞辯論期日（109 年7月8日）前，暫減使用費尚未屆清償期，自不得與800 萬元債權為抵銷。

原審疏未注意暫減使用費之清償期，逕將之與800 萬元債權為抵銷，自有未合。

⒉原審合法認定被上訴人得請求陳金富給付之違約金，按日以2萬8,000元計算，該800萬元債權除抵銷遲延使用費（165萬6,667元）外，尚餘634萬3,333 元得抵銷被上訴人對陳金富請求之227日違約金（即自107年11月12日起至108年6月26日止）。

以故，經抵銷後，被上訴人尚得請求陳金富給付自108年6月27日起至遷讓系爭建物之日止，按日2萬8,000元計算之違約金。

上訴論旨，請求廢棄關此部分之原判決，非無理由。

應由本院本於原審確定之事實，自為判決，改諭知原判決關於駁回陳金富就其應自108年3月12日起至同年6月26 日止，按日給付被上訴人2萬8,000元之上訴部分廢棄，並駁回該部分被上訴人在第一審之訴。

㈡駁回其他上訴（即原判決維持第一審關於命上訴人遷讓返還系爭建物，及陳金富自108年6月27日起至遷讓返還日止，按日給付2萬8,000元）部分：原審就此部分，本於取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，綜合相關事證，並斟酌全辯論意旨，以上述理由認定：系爭合約為被上訴人與陳金富所簽訂，和正飯店公司非該契約之當事人。

因陳金富遲延繳付2 個月使用費，經被上訴人催告超過7日仍未繳付，被上訴人得依系爭合約第4條約定，於107 年11月12日終止該合約。

且系爭合約非房屋租賃契約性質，自不適用土地法第98條第1項、第99條、第100條第3項等規定。

從而，上訴人無權占有系爭建物，被上訴人為該建物所有人，得依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人遷讓返還；

並依系爭合約第16條約定，請求陳金富給付自108年6月27日起至遷讓系爭建物止，按日以2萬8,000元計算之違約金。

又上訴人已有充裕時間為履行準備，無酌定履行期間之必要，並說明兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經斟酌後，不足影響判決結果等情，而維持第一審所為上訴人上揭敗訴判決部分，駁回其上訴，經核於法並無違誤。

上訴論旨，指摘原判決關此部分為不當，聲明廢棄，為無理由。

五、結論：本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第1項第1款、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 28 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 沈 方 維
法官 張 競 文
法官 陳 毓 秀
法官 陳 麗 芬
法官 鍾 任 賜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 110 年 6 月 9 日