最高法院民事-TPSV,110,台上,284,20210128,1

最高法院民事判決 110年度台上字第284號
上 訴 人 三太一營造有限公司
法定代理人 張朝棻
訴訟代理人 賴玉山律師
被 上訴 人 台灣自來水股份有限公司第七區管理處
法定代理人 武經文
訴訟代理人 楊昌禧律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國109年2月26日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（108 年度建上字第17號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。

理 由本件上訴人主張：伊承攬被上訴人發包之「高市梓官區嘉展路汰換管線工程」（下稱系爭工程），兩造於民國106年7月12日簽立工程契約（下稱系爭契約），約定系爭工程總價為新臺幣（下同）1,339萬元，工期為50 日曆天，且伊於管線開挖置換新管線後，可使用「控制性低強度回填材料」（下稱CLSM）做為自來水管線外部回填材料。

伊於同年9月25日開工，並於同年10月6日提出CLSM送審資料予被上訴人，經被上訴人於同年月11日同意備查，該CLSM送審資料已註明係使用再生粒料回填，而「焚化底渣」屬再生粒料，依慣例可使用於公共工程，詎監造單位即被上訴人所屬大崗山給水廠（下稱大崗山給水廠）於同年12月19日以伊使用「焚化底渣」，未提送再生粒料之供料計畫供審查為由，要求伊就已施作部分拆除重作，並處以乙類罰款扣款3,000 元，復暫停系爭工程估驗計價。

惟伊早於同年11月10日完成系爭工程所有項目，業經被上訴人使用；

且兩造於107年3月7日會同鑽孔取樣3處，經送請被上訴人指定試驗機構檢驗結果，各項數據均符合「環保署垃圾焚化廠焚化底渣再利用管理方式」（下稱「焚化底渣再利用管理方式」）附表二所訂標準值。

縱伊提供CLSM送審資料有瑕疵，僅屬程序瑕疵，並已遭被上訴人罰款，被上訴人以伊違反系爭契約之約定為由而停止估驗計價，係以不正當行為阻止付款條件之成就，應視為停止條件已成就等情，爰依民法第490條、第505條之規定及系爭契約第5條第1項第3款、第15條第2項第2款約定，擇一求為命被上訴人給付伊工程款333萬8,008元（下稱系爭工程款），並加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（上訴人原請求給付334萬1,008元本息，於第一審受敗訴判決後，提起第二審上訴，嗣減縮上訴聲明如上，其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。

被上訴人則以：依系爭契約適用之高雄市政府工務局施工規範第03377章（下稱系爭施工規範）第1.5.5節規定，上訴人於CLSM使用再生粒料，應提送相關供料計畫書，包含再生粒料產品履歷或經目的事業主管機關許可之驗證單位出具合格證明文件、再生粒料與天然粒料混合比例、建議供料稽核方式、相關試驗方法及相關工程性質等，經伊審查核可後，始可供料施作。

上訴人於 106年10月6日提出CLSM 送審資料，所附訴外人新世紀環保服務股份有限公司（下稱新世紀公司）與億炬實業有限公司於105年1 月1日簽立之買賣契約書（下稱系爭買賣契約），記載由新世紀公司供應可利用回收之剩餘土方、土石方代碼為B1-B7 ，亦即岩塊、礫石、碎石或沙等為回填材料。

然上訴人卻使用焚化底渣作為自來水管線外部回填材料，經伊依系爭契約附件三之「施工不良及違約情形罰扣款分類表」（下稱系爭罰扣款分類表）項次6 之約定，要求上訴人就已施工部分拆除重作，並處以乙類罰款 3,000元，及依系爭契約第5條第1項第4款第2、5、6目約定，暫停給付估驗計價至拆除重作完成為止，系爭工程既未經驗收，上訴人不能請求給付系爭工程款。

兩造會同取樣送驗結果，雖符合「焚化底渣再利用管理方式」附表二所訂標準值內，然不符合飲用水之水質標準。

系爭工程所得使用之再生粒料，其來源僅限於石材廢料、營建剩餘土石、廢棄混凝土、廢瀝青混凝土、廢磚瓦或廢陶瓷，明確排除焚化底渣。

上訴人使用「焚化底渣」埋設自來水管線之管溝回填，「焚化底渣」內氯離子偏高及重金屬，日後恐有溶入供水系統，影響自來水水質之疑慮等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：系爭工程雖於106 年11月11日完工，並由被上訴人使用；

惟依系爭契約第5條第1項第3款、第4款第2目、第6目及第15條第2項第2款之約定，上訴人須經工程驗收合格後，始請領系爭工程款，核與民法第490條、第505條關於承攬人於完成工作後，即得請求給付報酬之規定不同，不能捨兩造於系爭契約就價金給付之特別約定，逕適用民法第490條、第505條規定。

上訴人施作系爭工程須挖掘高雄市梓官區嘉展路，進行管線汰換，並提供回填材料，負責回填。

該道路主管機關為高雄市政府，其所轄工務局針對可作為自來水管線外部回填材料，制定系爭施工規範，亦屬系爭契約內容。

依系爭施工規範第1.1.1 節，關於上訴人得使用之回填材料，載明為「控制性低強度回填材料即CLSM」；

且依該規範第1.5.5 節及控制性低強度回填材料施工說明書（下稱CLSM施工說明書）第1.3.3 節之規定，上訴人開挖置換自來水新管線後，得使用CLSM做為自來水管線外部回填材料，如有使用再生粒料者，須於使用前提送供料計畫書，該計劃書內含再生粒料產品履歷或經目的事業主營機關認可之驗證單位出具合格證明文件、再生粒料與天然粒料混合比例、建議供料稽核方式、相關試驗方法及其相關之工程性質，經大崗山給水廠審查核可後，始可使用該再生粒料為回填材料。

依上訴人於106年10月6日所提送經大崗山給水廠於同年月11日函覆同意之CLSM送審資料，其用以回填材料為「再生粒料」，為系爭買賣契約記載「營建剩餘土石方」之買賣標的，代碼B1到B7，即為岩塊、礫石、碎石或沙等，且CLSM配合比例設計表亦載明「X、Y數係按粗、細粒料為圓卵石、天然砂，其中沙之細度模數為2.7，混凝土坍度土約4吋，水膠比為55% 」，確實符合系爭施工規範第1.5.5 節之規定，上訴人自應使用「營建剩餘土石方」作為回填材料，然上訴人竟以「焚化底渣」為自來水管線外部回填材料，顯然與CLSM送審資料不符。

再參酌系爭契約所附「台灣自來水股份有限公司（下稱台水公司）自來水管埋設工程施工說明」第二章自來水管埋設第3.5.4⑺A.（A）.b. 之規定，上訴人用以回填之材料發生變動時，應主動通知被上訴人，並就實際用以回填材料「焚化底渣」施作顆粒分析、再提送供料計劃書，經被上訴人審核後方可施作；

然上訴人未遵循上開程序辦理，逕以「焚化底渣」做為自來水管線外部回填材料，違反上揭規定，並符合系爭罰扣款分類表項次6 約定、台水公司廠商品質管制作業規定第18條罰則規定之違約情事，則大崗山給水廠於106年12月19日發函通知上訴人，處以乙類罰款3,000元，要求上訴人就已施作部分拆除重作，被上訴人並暫停給付估驗計價含底渣之回填材料路段至情形消滅為止，洵屬有據。

上訴人迄未就使用焚化底渣作為CLSM材料施作路段拆除重作，被上訴人援引系爭契約第5條第1項第4款約定，拒絕辦理系爭工程驗收、給付系爭工程款，即非以不正當行為阻止付款條件成就，無從視為請領系爭工程款之條件已成就。

依焚化底渣再利用管理方式之規定，固將「焚化底渣」列屬CLSM，得為自來水管線外部回填材料，且兩造於107年3月7 日會同取樣送請檢驗結果，亦符合焚化底渣再利用管理方式附表二所訂標準值，然此充其量可認定「焚化底渣」屬再生粒料，得於系爭工程作為回填材料而已；

上訴人使用與送審資料不符之「焚化底渣」為回填材料，竟未再重新提送供料計畫書，顯然故意省略系爭施工規範第1.5.5 節之規定，並非純屬作業程序瑕疵。

雖被上訴人先前辦理採購工程案件，有使用「焚化底渣」之紀錄，及上訴人將「焚化底渣」使用於系爭工程，亦經行政院環境保護署（下稱環保署）登錄於焚化再生粒料流向管理系統；

然上開紀錄係環保署管理焚化底渣流向之紀錄，僅足徵「焚化底渣」可使用於系爭工程，並認被上訴人於其他工程及上訴人於系爭工程使用「焚化底渣」時，均曾依相關流程規定提送資料，以確保「焚化底渣」之正確使用，兼顧工程品質及「焚化底渣」之流向管控。

上訴人不能證明被上訴人可得而知上訴人送審所稱再生粒料包括「焚化底渣」，自難認被上訴人同意上訴人使用「焚化底渣」為系爭工程之回填材料。

雖上訴人已完成系爭工程，然被上訴人拒絕驗收有其正當理由，難認有何不正當行為阻止付款條件之成就。

從而，上訴人依民法第490條、第505條規定及系爭契約第5條第1項第3款、第15條第2項第2款約定，擇一請求被上訴人給付如上所聲明，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

查系爭契約第15條第2項第2款、第10項、第11項約定：「……⑴公告金額以上之工程採購，工程竣工後應有初驗程序，監造單位應於竣工後7 日內，將竣工圖表、工程結算明細表編製完妥，又應於翌日起30日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。

初驗合格後，機關應於20日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。

……⑵未達公告金額之工程採購，工程竣工後，無須辦理初驗程序，惟機關應於接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成後30日內辦理驗收，並作成驗收紀錄」、「……經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於主驗人所定期限內改善、拆除、重作、退貨或換貨」、「廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，……機關得採行下列措施之一：⒈自行或使第三人改正，並得向廠商請求償還改正必要之費用。

⒉終止或解除契約或減少契約價金」等語（見一審審建卷第47至48頁），似見系爭工程完工後，被上訴人須於上開約定之期限內驗收，僅於驗收有瑕疵，得限期要求上訴人改正，如上訴人拒絕改正或其瑕疵不能改正時，得自行或使第三人改正，並向上訴人請求償還改正必要之費用，或終止或解除契約或減少契約價金，被上訴人並無拒絕驗收之權利。

果爾，原審以上訴人迄未就使用焚化底渣作為CLSM材料施作路段拆除重作，遽認被上訴人得拒絕辦理系爭工程驗收，進而為上訴人不利之論斷，依上說明，自有可議。

又「焚化底渣」屬再生粒料，得於系爭工程作為回填材料，為原審所確定之事實，且被上訴人自承：「如果上訴人提出之供料計劃書上有載明是『焚化底渣』，我們是會准予備查核可，讓上訴人使用，我造後來是在106 年10月12日會議記錄中，才說禁用焚化底渣，但是當時上訴人已經將焚化底渣使用於系爭工程的回填了」、「若上訴人都是依約履行據實申報為『焚化底渣』的話，其實是不需要拆除重做」等語（見原審卷第91頁），則上訴人使用「焚化底渣」作為回填材料，未經被上訴人備查核可之原因，似僅未依約定申報而已。

如果無訛，則上訴人主張：伊此部分作業疏失，業經被上訴人處以違約金扣款，且伊施作符合債之本旨，被上訴人不能拒絕給付工程款云云（見原審卷第149 頁），是否全無可採？即屬重要之攻擊方法，原審就此恝置不論，未說明其心證之所由得，遽為上訴人不利之判決，不免速斷。

上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 鄭 傑 夫
法官 盧 彥 如
法官 林 麗 玲
法官 張 恩 賜
法官 吳 麗 惠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 110 年 2 月 9 日