最高法院民事-TPSV,111,台上,2143,20220929,1

最高法院民事判決 111年度台上字第2143號
上 訴 人 吳振榮（兼吳俊男之承受訴訟人）


訴訟代理人 季佩芃律師
上 訴 人 曾進來
訴訟代理人 王彩又律師
張淑美律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，兩造對於中華民國111年3月23日臺灣高等法院第二審判決（110年度上字第729號），各自提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院。

理 由本件上訴人吳振榮主張：伊之被繼承人吳俊男於民國84年9 月25日提供訴外人陳紅枣所有坐落新竹市○○段第000、000、000 地號土地及其上同段第000、000、000 建號建物（下稱系爭房地）、伊與訴外人吳振維共有之同段第000 地號土地（下稱系爭土地）設定新臺幣（下同）250 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）為擔保，向對造上訴人曾進來借款250 萬元。

惟曾進來並未交付借款，系爭抵押權之存續期間業於85年9月17 日屆至，因擔保之債權確定不發生而消滅。

陳紅枣於107年0 月00 日死亡，伊繼承分割取得系爭房地所有權等情，依民法第767條規定，求為確認曾進來對伊就系爭房地所有權全部及系爭土地應有部分 2分之1 （下稱系爭不動產）所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，及命曾進來塗銷系爭不動產之系爭抵押權設定登記之判決。

上訴人曾進來則以：吳俊男以陳紅枣、吳振維、對造上訴人吳振榮（下稱吳振榮等3人）為連帶債務人，於84年間向伊借款250萬元，約定85年9月17 日清償，並簽發同面額支票，及設定系爭抵押權供為擔保。

吳俊男屆期未清償借款，復於85年至90年間陸續向伊借款共計350萬元未還，嗣雙方於90 年間達成協議，吳俊男以坐落新竹市○○段第000地號土地（下稱000地號土地）抵償300萬元之無擔保借款債務，其餘300萬元展期清償，除系爭抵押權外，吳俊男另持吳振榮簽發之50萬元支票交付伊供為擔保，約定按月給付利息1萬8,000元，吳振榮並同意連帶負清償責任。

吳俊男及吳振榮（下稱吳俊男等2人）自107年11月起未依約給付利息，系爭抵押權所擔保之借款債權既未清償完畢，吳振榮自不得請求伊塗銷抵押權設定登記等語，資為抗辯。

並於第一審提起反訴，主張：吳俊男尚欠伊借款300 萬元未還，吳振榮為連帶債務人及吳俊男之繼承人，應連帶負清償責任等情，依消費借貸、連帶債務及繼承之法律關係，求為命吳振榮給付300 萬元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。

原審將第一審所為吳振榮敗訴之判決，一部予以廢棄，改判如吳振榮本訴之聲明，及駁回曾進來反訴請求超過吳振榮於繼承吳俊男之遺產範圍內給付195 萬元本息部分；

一部予以維持，駁回吳振榮其餘上訴，係以：陳紅枣所有之系爭房地、吳振榮與吳振維共有之系爭土地，於84年9月25 日設定登記系爭抵押權予曾進來，權利存續期間自84年9月18日至85年9月17日、債務清償日期85年9月17日，債務人為吳俊男，吳振榮等3人為義務人兼連帶債務人，未約定利息、違約金。

陳紅枣於107年0月00日死亡，吳振榮繼承分割取得系爭房地所有權；

吳俊男於第一審判決後之110年00月00 日死亡，由吳振榮繼承並承受訴訟，為兩造所不爭執。

次查吳俊男於84年間簽發面額250 萬元之支票，及設定系爭抵押權予曾進來供為擔保，向曾進來借款250萬元，約定85年9月17日清償，曾進來已交付吳俊男250 萬元，吳俊男屆期未清償。

證人即曾進來之女曾照惠證稱：吳俊男於85年至90年間曾多次持客票為擔保向曾進來借款，曾進來部分以現金交付，部分開立提款單由吳俊男持至新竹第一信用合作社提款，借款金額先預扣利息等語；

兩造不爭執吳俊男或吳振榮自97年3月間至107年10月間，每月給付曾進來借款利息1萬8,000元。

足見曾進來於85年至90年間另多次交付借款予吳俊男，且先預扣利息。

吳俊男於第一審具結後陳述：90年間伊實際負責之榮利工業社需款週轉，陳紅枣開立吳振榮為發票人、面額50萬元之支票，向曾進來借款50萬元，曾進來僅交付35萬元等語。

據此比例推算，吳俊男於85年至90年間另向曾進來借款共計350 萬元，預扣利息後，實際上僅交付借款本金245萬元。

吳俊男以000地號土地作價300 萬元抵償對曾進來之借款債務，於87年4月23 日將該土地以買賣為原因，移轉登記予曾進來之配偶駱美鳳，駱美鳳並未支付買賣價金；

斯時僅有系爭抵押權擔保之250萬元借款之清償期屆至，自應先抵償該250萬元借款，餘額50萬元再抵償245 萬元之無擔保借款。

曾進來抗辯：吳俊男與伊於90年間協商債務，吳俊男以000 地號土地抵償其積欠伊300 萬元之無擔保借款等語，為不足採。

吳俊男以系爭抵押權擔保之250 萬元借款債務，既因清償完畢而不存在，吳振榮自得請求塗銷系爭不動產之系爭抵押權設定登記。

曾進來提出其與吳俊男等2人於107年11月15日協商債務之錄音譯文，無從證明雙方已達成協議或吳俊男等2人承認尚欠曾進來借款300萬元。

吳振榮於97年3月間至107年10月間代其父吳俊男按月支付利息1萬8,000元予曾進來，不能認其有債務承擔或同意負連帶債務之意思。

曾進來依民法第272條規定，請求吳振榮連帶給付，尚屬無據。

吳俊男尚欠曾進來借款195 萬元，曾進來得請求吳振榮於繼承吳俊男之遺產範圍內為給付。

故吳振榮請求確認曾進來對伊就系爭不動產所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，及依民法第767條規定，請求曾進來塗銷系爭不動產之系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。

曾進來依借貸、繼承之法律關係，反訴請求吳振榮於繼承吳俊男之遺產範圍內給付195 萬元，及自反訴起訴狀繕本送達吳俊男翌日即108年10月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此範圍之請求，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務；

清償人不為前條之指定者，債務已屆清償期者，儘先抵充，債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充，擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充，獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充；

清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，其依前二條之規定抵充債務者，亦同。

民法第321條、第322條第1、2款、第323條規定甚明。

原審係認吳俊男於84 年間以系爭抵押權為擔保向曾進來借款250萬元，曾進來於85年至90 年間另交付吳俊男借款共計245萬元，吳俊男於87年間以000地號土地作價300 萬元抵償積欠曾進來之借款債務，於97年3月間至107年10月間按月支付利息1萬8,000元予曾進來。

而吳俊男於第一審訊問時陳稱： 250萬元借款沒有約定清償期，每月1萬8,000元之利息是按300 萬元本金計算等語（見第一審卷271頁、276頁）。

果爾，曾進來於事實審抗辯：吳俊男於87年間先將000 地號土地借名登記在駱美鳳名下，於90年與伊就600 萬元借款債務進行協商，再以該地作價300萬元抵償300萬元之無擔保借款債務，其餘無擔保借款50萬元連同系爭抵押權擔保之250萬元借款，共計300 萬元，按月計息1萬8,000元等語（見原審卷149頁以下、258頁、342 頁以下、531頁以下），是否毫無足採，自滋疑問。

原審未查明吳俊男為清償時，有否指定其應抵充之債務，各債務之清償期、利息各如何，遽謂應先抵充系爭抵押權擔保之250 萬元借款債務，進而就本訴部分為曾進來不利之判決，已有可議。

次查認定事實，應憑證據。

又對於證人之證言，應綜合其前後陳述之全部內容加以判斷，以形成心證，不得僅片斷摭取部分，作為認定事實之依據。

證人曾照惠於事實審係證稱：吳俊男向曾進來借款250 萬元後，復於85年至90年間陸續拿客票向曾進來周轉借錢，剛開始曾進來因吳俊男是好朋友，只周轉幾天，不想跟他收利息，但後來陸陸續續次數越來越多金額越來越大，所以不收利息不行；

利息金額協商好後，從客票金額扣除利息支付借款，應該算利息先收等語（見原審卷234頁以下）。

原審未查明曾進來與吳俊男於85年至90 年間之各筆借款有無約定利息及其利率，僅摭取曾照惠證詞之片斷，遽謂曾進來於85年至90年間出借吳俊男共計350 萬元，均先預扣利息；

復未敘明所憑之依據，逕以其中1 筆50萬元借款預扣利息後交付本金35萬元，一併按此比例計算本利，謂曾進來僅交付245萬元本金予吳俊男，進而為判決，亦有未合。

曾進來於85 年至90年間另出借款項予吳俊男之數額，攸關曾進來對吳振榮之反訴請求有無理由及其數額，自應將反訴全部廢棄發回。

本件事實未臻明瞭，本院尚無從為法律上之判斷。

兩造上訴論旨，各自指摘原判決於己不利部分違背法令，求予廢棄，均非無理由。

據上論結，本件兩造上訴均有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 9 月 29 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 李 瑜 娟
法官 邱 景 芬
法官 賴 惠 慈
法官 鄭 純 惠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 111 年 10 月 6 日