最高法院民事-TPSV,111,台上,229,20220217,1

最高法院民事判決 111年度台上字第229號
上 訴 人 吳依霏
訴訟代理人 張名賢律師
黃羽駿律師
被 上訴 人 李正富
訴訟代理人 王識涵律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國110年8月10日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（110 年度重上字第15號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。

理 由

一、本件上訴人主張：伊配偶張育森經訴外人李家年覓得被上訴人及其他金主貸得款項新臺幣（下同）1300萬元。

詎被上訴人及其他金主為虛灌債權額為4000萬元，要求張育森及伊配合製造假借款金流，伊迫於張育森亟需資金周轉，乃於民國105年8月23日以原判決附表（下稱附表）二所示不動產（下稱系爭不動產）為被上訴人設定金額700 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），並於同年月25日簽發附表一所示本票（下稱系爭本票）交被上訴人執有。

同日，被上訴人於匯款950 萬元至伊設於合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫）開元分行帳戶後，即陪同伊至該銀行提領、取回同額現金。

又張育森對被上訴人、李家年、訴外人林趙秀碧另案提起確認債權不存在訴訟，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以108年度重訴字第153號（下稱另案事件）判決認定上開匯款係被上訴人借款予張育森，兩造間並無950 萬元之借款債權（下稱系爭借款債權）；

系爭本票債權亦不存在。

縱有系爭借款債權，亦因清償而消滅。

詎被上訴人竟以伊未清償系爭借款債權為由，執臺南地院108年度抗字第109號准予拍賣系爭不動產之裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）聲請強制執行，經臺南地院民事執行處以109年度司執字第22628號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，惟兩造通謀虛偽設定系爭抵押權，應屬無效，伊自得依民法第767條第1項中段、強制執行法第14條規定訴請塗銷系爭抵押權登記，並撤銷系爭執行事件之執行程序等情。

爰求為㈠確認兩造間系爭借款債權及系爭本票債權不存在；

㈡被上訴人塗銷系爭抵押權登記；

㈢被上訴人不得執系爭拍賣抵押物裁定對伊為強制執行之判決。

二、被上訴人則以：上訴人向伊借款，並簽發系爭本票及設定系爭抵押權以擔保系爭借款債權。

伊於105年8月25日上午10時50分自玉山商業銀行股份有限公司後庄分行匯款950 萬元至上訴人合庫開元分行帳戶後，上訴人即於同日上午11時38分在合庫永康分行領出同額現金，兩家銀行相距至少52公里，伊不可能陪同上訴人領款、取回該款項。

況張育森於第一審證稱伊先至其工廠，由上訴人簽發系爭本票交付被上訴人後，才去銀行領錢，益證伊不可能在短短40餘分鐘內趕赴三地匯、取款項及收受系爭本票。

又伊先後於108年6月13日及同年7 月19日寄發存證信函要求上訴人返還系爭借款，否則將聲請拍賣系爭不動產，其收受後未予置否，足見上訴人主張均非事實等語，資為抗辯。

三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人於105年8月23日分別以系爭不動產、臺南市○○區○○段0000○0地號土地及其上第00000建號建物（下稱大灣段房地），各為被上訴人設定系爭抵押權及金額1000萬元之最高限額抵押權，並於同年月25日簽發系爭本票交被上訴人執有。

同日，被上訴人於上午10時50分臨櫃匯款950 萬元至上訴人合庫開元分行帳戶後，上訴人於上午11時38分在合庫永康分行提領同額現金；

被上訴人執臺南地院108 年度抗字第109 號拍賣抵押物裁定及確定證明書聲請強制執行系爭不動產，經臺南地院民事執行處以系爭執行事件執行中。

又被上訴人於105 年11月24日以清償為由塗銷大灣段房地之最高限額抵押權登記等情，為兩造所不爭。

依系爭不動產查詢資料、證人張育森之證述及被上訴人之陳述，系爭抵押權設定時所擔保之債權，包括借款、票據等債務，擔保債權確定期日為115年8月21日。

張育森有向被上訴人借款之需求，上訴人為使張育森貸得借款，同意設定系爭抵押權作為借款之擔保並簽發系爭本票，被上訴人即依約將950 萬元匯至上訴人帳戶，足見上訴人同意以其名義為借款人，向被上訴人借款。

另案事件判決理由固認定連同系爭借款債權，被上訴人借款張育森2100萬元等語，然就系爭借款債權究係存在於兩造或張育森與被上訴人之間，未經兩造攻防後由法院確定判決認定為真實，自難以之逕認系爭借款債權關係並非存在於兩造間。

又上訴人旋於被上訴人匯款之同日領出全部款項，要屬其自行運用資金問題，暨被上訴人於105 年11月24日以清償為由塗銷大灣段房地上之最高限額抵押權登記乙節，均難逕認上訴人為配合被上訴人製造金流紀錄、兩造間就系爭借款債權為通謀虛偽意思表示。

證人李昀乙之證述，無從為上訴人有利之判斷。

系爭抵押權因被上訴人聲請拍賣而於108年6月25日確定，系爭借款債權係抵押權確定前，上訴人對被上訴人所負有效成立且尚未清償之債務，系爭抵押權並無應予塗銷之事由，被上訴人據此持系爭拍賣抵押物裁定於系爭執行事件聲請強制執行，並無不合。

又被上訴人聲請強制執行時，是否提出符合強制執行法第6條第1項第5款規定之證明文件乙節，要非債務人異議之訴所應審究，上訴人執此訴請撤銷系爭執行事件之執行程序，洵無足取。

又上訴人既未證明系爭本票之原因關係即系爭借款債權業因清償或其他事由而消滅，其主張系爭本票債權不存在，亦無足採。

從而，上訴人訴請確認兩造間系爭借款債權及系爭本票債權不存在、被上訴人塗銷系爭抵押權登記、暨被上訴人不得執系爭拍賣抵押物裁定對伊為強制執行，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

四、惟查系爭借款債權係存在於兩造間，上訴人並因此為被上訴人設定系爭抵押權及簽發系爭本票交被上訴人執有，固為原審認定之事實。

然兩造均不爭執另案事件所涉張育森積欠之4500萬元包含系爭借款債權（見一審卷第311 頁），且依一審調取另案事件卷宗影印卷附之協議書（見另案事件影卷第51頁）、及上訴人所提另案事件判決所載、被上訴人配偶林秀慧於另案事件之證述（見一審卷第339頁至363頁、另案事件影卷第546、549、551 頁），乃張育森邀同其父張芳嘉為連帶保證人，被上訴人則全權委託其配偶林秀慧之母林趙秀碧於106年4月13日與張育森簽立協議書，約定張育森向林趙秀碧借款4500萬元及其分期還款方式，張育森、張芳嘉並共同簽立同額本票交林趙秀碧執有。

借款4500萬元，除林趙秀碧借款予張育森1400萬元，被上訴人連同系爭借款債權在內，合計借款予張育森間2100萬元外，其餘1000萬元係張育森應允支付之利息；

又張育森並已依約清償800 萬元等情。

果爾，被上訴人是否業將系爭借款債權轉讓與林趙秀碧？倘如是，被上訴人得否仍持系爭本票對上訴人行使票據權利，及持系爭拍賣抵押物裁定聲請強制執行？張育森清償800 萬元究係針對何筆債務為之？系爭借款債權是否因清償而消滅？均非無再行斟酌之餘地。

乃原審未遑詳查細究，徒以上揭理由，為上訴人不利之判決，殊嫌速斷。

又系爭借款債權是否存在於兩造間及被上訴人得否執系爭本票對上訴人行使票據權利，攸關系爭抵押權擔保範圍及被上訴人得否執系爭拍賣抵押物裁定聲請強制執行，猶待事實審詳予調查審認，本院無從為法律上之判斷。

上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 袁 靜 文
法官 林 金 吾
法官 陳 靜 芬
法官 許 秀 芬
法官 石 有 為
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 111 年 3 月 8 日