最高法院民事-TPSV,112,台上,609,20240418,1

最高法院民事裁定
112年度台上字第609號
上 訴 人 禾申工程有限公司

法定代理人 陳淑芳
訴訟代理人 鄭植元律師
被 上訴 人 晉欣營造股份有限公司

法定代理人 曾建國
訴訟代理人 楊昌禧律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國111年12月7日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（109年度建上字第19號），提起一部上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。

又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第469條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。

其依同法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。

同法第467條、第470條第2項分別定有明文。

而依同法第468條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；

依同法第469條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。

是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第469條及第469條之1之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，有關之司法院解釋、憲法法庭裁判，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。

如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。

上訴人對於原判決關於其敗訴部分，提起一部上訴，雖以該部分判決違背法令為由提起第三審上訴，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使所論斷：兩造於原判決附表（下稱附表）五編號1、2所示日期，簽訂附表五所示上下構契約，約定實作實算，上訴人依該契約得請求之報酬如附表三E「本院認定數額」欄所示合計新臺幣（下同）308萬8956元，惟上訴人尚欠被上訴人借款390萬9282元未清償，經扣抵後，已無餘額，上訴人請求被上訴人給付工程款223萬3840元本息，為無理由。

又上訴人於民國104年6月25日退場，斯時上下構工程尚未完工，續由被上訴人另覓其他協力廠商接手完成，不符上下構契約第伍條付款辦法四所定得請求退還保留款之要件，上訴人請求被上訴人給付保留款250萬293元本息，即屬無據。

另上訴人不能證明系爭材料由被上訴人占有使用中，其請求被上訴人返還系爭材料，如不能返還時，應償還價額279萬1273元，亦為無理由等情，指摘其為不當；

並就原審已論斷者，泛言未論斷，而非表明該部分判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。

依首揭說明，應認其上訴為不合法。

據上論結，本件上訴為不合法。

依民事訴訟法第481條、第444條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 18 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 彭 昭 芬
法官 蘇 芹 英
法官 邱 璿 如
法官 許 秀 芬
法官 徐 福 晋
本件正本證明與原本無異
書 記 官 陳 媖 如
中 華 民 國 113 年 4 月 25 日