設定要替換的判決書內文
最高法院民事判決 八十五年度台上字第一二八號
上 訴 人 甲○○
被 上訴 人 乙○○
訴訟代理人 許士宦律師
右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十四年四月二十四日台
灣高等法院第二審判決（八十三年度上字第六一三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：坐落台北市○○區○○路三段一六巷三弄十－三號房屋所有權全部及其基地即同區○○段○○段四七三號土地所有權應有部分四分之一（下稱系爭房地），由原所有人童阿清以台北市松山地政事務所收件字號南港字第○八八九五號，於民國七十二年十二月五日登記，設立債權額新台幣（下同）一百萬元，存續期間自七十二年十二月一日至八十年二月二十一日之抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，向被上訴人借用同額款項，童阿清已於八十二年二月底前清償系爭抵押權所擔保之債權，嗣於同年七月二十二日、三十一日將系爭房地所有權移轉登記予伊，系爭抵押權業已消滅，被上訴人迄未將之塗銷等情，求為命被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記之判決。
被上訴人則以：伊尚執有童阿清出具之五十萬元借據一張及其簽發或背書之支票一張、本票六張票面金額計一百五十四萬三千二百元，是童阿清仍積欠伊二百餘萬元，系爭抵押權所擔保之債權尚未獲清償，該抵押權自不得塗銷等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：被上訴人尚執有童阿清（原判決誤載為上訴人）出具之五十萬元借據、簽發票面金額計一百二十九萬九千三百元之本票、背書票面金額二十四萬三千九百元之支票等情，已據被上訴人提出借據、本票、支票為證。
系爭抵押權係一般抵押權，童阿清於七十二年十二月所借五十萬元及七十五年間變更債權額為一百萬元，均係現實給付之事實，為上訴人所自承。
童阿清與被上訴人間之金錢往來頻繁，童阿清交付如原判決附表一所示之支票與被上訴人，並未指定清償何宗債務，依民法第三百二十二條規定，應抵充無擔保借款債務。
童阿清尚積欠被上訴人二百餘萬元，超過系爭一百萬元抵押權所擔保之債權，童阿清又未取回借款憑證，尚難認系爭抵押權所擔保之債權已獲清償，上訴人訴請塗銷該抵押權設定登記，自非有據等詞，為其判斷之基礎。
按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利。
依卷附土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本、他項權利變更契約書（見第一審卷七頁至一○頁、四二頁）記載，系爭抵押權似屬一般抵押權，其所擔保之債權額，於七十二年間登記時為五十萬元，於七十五年間變更登記為一百萬元。
果爾，被上訴人於七十二年及七十五年設定及變更系爭抵押權登記時，該抵押權所擔保之債權何時成立生效﹖金額為若干﹖首待澄清。
次按對於一人負擔數宗債務，而其給付之種類相同，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額者，清償人於清償時，未指定其應抵充之債務者，依下列之規定，定其應抵充之債務：債務已屆清償期者，儘先抵充。
債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充，擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充，獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。
獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部，此觀民法第三百二十二條之規定自明。
又童阿清交付如原判決附表一所示之支票與被上訴人時，未指定清償何宗債務，為原審認定之事實。
則童阿清以上開支票清償其債務時，其對被上訴人所負之無擔保借款、系爭抵押權所擔保之借款各為若干﹖各該借款債務之清償期為何﹖是否已屆清償期﹖童阿清因該清償而獲益情形如何﹖此與判斷上開支票依前揭民法第三百二十二條之規定所應抵充之債務，所關頗切，原審胥未調查審認，遽謂上開支票應抵充童阿清之無擔保債務，殊嫌率斷。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十九 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 徐 璧 湖
法官 劉 福 聲
法官 蘇 達 志
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 三十 日
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