設定要替換的判決書內文
最高法院民事判決 八十五年度台上字第一二一號
上 訴 人 乙○○
甲○○
陳隨造
共 同
訴訟代理人 周中臣律師
黃錫耀律師
被 上訴 人 丙○○
右當事人間請求地上權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十四年六月十九日台灣
高等法院高雄分院第二審判決(八十四年度上字第二一四號)，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件上訴人主張：坐落屏東縣萬丹鄉○○○段三七三號建地，面積○‧六○一九公頃（下稱系爭土地），原為兩造所共有，經判決分割，將其中第一審判決附圖（下稱附圖）第一方案所示(Ｂ)部分面積○‧○七七六公頃，分歸被上訴人取得確定在案。
被上訴人同時亦為系爭土地之地上權人，其地上權面積為○‧○三八八公頃，所在位置即在被上訴人分得之土地上，惟其拒絕將該地上權移轉登記於其分得之土地上，爰依土地登記規則第八十九條規定，提起本件訴訟等情，求為命被上訴人將系爭地上權移轉登記於其分得土地上之判決。
被上訴人則以：伊向上訴人之被繼承人陳同利購買系爭土地之一部分，因移轉登記之應有部分短少，始以設定系爭地上權方式補足。
且系爭地上權之位置並非在伊判決分割取得之土地上，上訴人請求將系爭地上權移轉登記於伊分得之土地上，顯無理由等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人所辯：陳同利移轉登記之應有部分，因較伊買受之應有部分短少，乃以設定系爭地上權方式補足云云，已為上訴人所否認，被上訴人就此未能舉證以實其說，固無足取。
惟查系爭土地全部原為上訴人之被繼承人陳同利所有，陳同利於民國五十四年九月十五日將其部分土地出售，並於同年十月十九日將其中所有權應有部分六二○六分之八○○移轉登記予被上訴人；
又陳同利係於五十九年八月二十日將系爭土地內○‧○三八八公頃部分設定地上權與被上訴人，其權利價值為新台幣二千元，於六十年十月二十八日辦妥登記，有土地登記簿謄本在卷可稽，則系爭地上權顯係存在於陳同利出售後所餘之所有權應有部分六二○六分之五四○六內，與被上訴人購得之應有部分六二○六分之八○○無涉。
復依屏東地政事務所函附之系爭土地相關資料，顯示被上訴人所有坐落在系爭土地上，建號四九號即門牌頂林仔六二－二號本國式鋼筋磚造工廠及住宅平房之建物平面圖及位置圖，並非在系爭地上權設定之位置圖上，且與被上訴人分割取得之土地位置不全然相符。
則上訴人主張被上訴人擅自在系爭土地上建築房屋，為辦理保存登記，始要求陳同利同意其於現判決分割取得之土地位置上設定地上權云云，顯屬無據。
從而上訴人請求被上訴人將系爭地上權移轉登記於其判決分割取得之土地即如附圖第一方案所示(Ｂ)部分面積○‧○七七六公頃土地上，自不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查被上訴人所有坐落系爭土地上之建號四九號即門牌頂林仔六二－二號本國式鋼筋磚造工廠及住宅平房，依其建築物改良物登記簿及平面圖記載，面積為三八七‧○七平方公尺，與系爭地上權登記之面積為三八八平方公尺相若；
且系爭地上權原因發生日期為五十九年八月二十日，與被上訴人所有之建物第一次登記原因日期為五十九年八月二十日相同（見一審卷一六、二七、五一頁），則上訴人於原審主張：被上訴人雖於五十四年九月十五日向陳同利購買系爭土地之應有部分，但因未經陳同利同意，擅自在系爭土地上蓋房屋，故遲未能辦理保存登記（即第一次登記）。
嗣要求陳同利同意其辦理保存登記，惟依當時辦理保存登記之作業程序，必先辦妥地上權登記，方可辦理保存登記，故陳同利於五十九年八月二十日同意其先行設定地上權，同時辦理保存登記等語，是否全無足取，即有斟酌之餘地。
原審未遑詳為調查審認，仔細剖析，徒以上開情詞，遽為上訴人不利之判斷，自不足以昭折服。
上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十九 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 黃 熙 嫣
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 二 月 八 日
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