最高法院民事-TPSV,85,台上,2048,19960913

最高法院民事判決 八十五年度台上字第二○四八號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 董良駿律師
被 上訴 人 乙○○
李淑貞
甲○○

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年十月二十三日台灣高等
法院第二審判決（八十四年度上字第九五八號），提起上訴，本院判決如左：

主 文
原判決關於駁回上訴人對於命其給付之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。

理 由
本件被上訴人主張：伊於民國七十九年三月廿六日分別由甲○○、李淑貞、乙○○出資新台幣（下同）一百零五萬元、一百三十五萬元、一百二十五萬元與上訴人合夥經營鮑利髮型，店址設於台北市○○路○段六五號四樓Ａ座，上訴人並以其妻顏佩琴為負責人，申請設立鮑利髮型設計有限公司（下稱鮑利公司）。
詎上訴人竟意圖為自己不法之所有，未經伊同意，於八十二年三月間以六十萬元之價格擅將鮑利公司全部股權讓與訴外人余榮恩，侵害伊享有之合夥股東權利等情，爰依侵權行為之法則，求為命上訴人給付甲○○一百零五萬元、李淑貞一百三十五萬元、乙○○一百二十五萬元及各自八十四年二月八日起至清償日止按年息百分之五計付利息之判決（被上訴人關於利息之請求超過上開部分，經原審判決其敗訴，未據聲明不服，已告確定）。
上訴人則以：被上訴人並非鮑利公司股東，縱鮑利公司侵害其權利，未以鮑利公司為被告，而以伊為被告，當事人不適格。
伊僅讓與自己股份予余榮恩，未出售被上訴人股份；
被上訴人知悉鮑利公司將頂讓予余榮恩，伊自無侵害被上訴人權利情事。
且鮑利公司虧損累累，開業時已將被上訴人付出之資金花費怠盡，實質上被上訴人亦未受損害。
如被上訴人可請求賠償，每人各不得超過二十萬元等語，資為抗辯。
原審除將第一審所為上訴人敗訴判決，命上訴人給付八十四年二月七日利息部分廢棄外，駁回上訴人其餘之上訴，係以：被上訴人甲○○、李淑貞、乙○○於七十九年三月廿六日分別出資一百零五萬元、一百三十五萬元、一百二十五萬元與上訴人合夥經營鮑利髮型，店址設於台北市○○路○段六五號四樓Ａ座，上訴人並以其妻顏佩琴為負責人，在上址申請設立鮑利公司。
惟上訴人於八十二年三月間，未經被上訴人同意，擅將鮑利公司所在鮑利髮型全部股份，包括店內所有生財設備，以六十萬元售予訴外人余榮恩，被上訴人對於合夥事業之權利（股份）自因上訴人之侵害行為喪失無存。
被上訴人主張其於合夥時提供之出資額即係其損失，依侵權行為之法則請求上訴人如數賠償，自屬有據。
查八十一年度兩造曾分配盈餘，為上訴人所不爭，並有被上訴人提出之資產負債表可憑，參照公司法第一百一十二條、第二百三十二條第二項有關公司盈餘分派之規定，自應認迄八十一年年底時，兩造合夥之髮型店並無虧損情事。
而上訴人係於八十二年三月間將髮型店讓與余榮恩，則何以短短二個多月即由盈餘變成虧損﹖上訴人雖辯稱髮型店確實虧損云云，提出八十一年九月七日記載髮型店虧損之股東會記錄及聲請訊問證人郭華為證據方法。
惟兩造曾經分配八十一年度盈餘，在分配盈餘前所開股東會有關虧損之記載，自不能證明事後仍然虧損之事實。
至證人郭華僅結證：薪水未如期發放，並不知悉髮型店係盈餘或虧損，不足證明髮型店係虧損。
至薪水未如期發放，原因不止一端，上訴人執之抗辯虧損，亦無足採。
再上訴人出售髮型店時，該店既係處於盈餘狀態，當然應認被上訴人投入之資金已轉化成生財器具、店譽等而全部存在，侵害者足使被上訴人受相當於其投入資金之損害。
上訴人抗辯被上訴人未受損害，殊無足採。
從而被上訴人請求上訴人給付乙○○一百二十五萬元，李淑貞一百三十五萬元、甲○○一百零五萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十四年二月八日起至清償日止按年息百分之五計付利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按鮑利公司與鮑利髮型似非同一，鮑利髮型似係合夥事業，果爾，原審以鮑利公司之盈虧，作為鮑利髮型之盈虧，已嫌未當。
且公司不得為合夥事業之合夥人，公司法第十三條第一項上段定有明文。
本件鮑利公司似為合夥人之一，經營鮑利髮型合夥事業；
訂立合夥契約時，鮑利公司似尚未成立；
又鮑利髮型店究係合夥或公司，亦均待澄清。
其次，被上訴人係依侵權行為法則請求賠償損害，其損害賠償範圍，應以被害人實際所受損害為衡，亦即應以上訴人為侵權行為時，鮑利髮型店之財產狀況，計算其實際損害金額。
查依卷內資料，兩造及「鮑利髮型公司」之出資額共計五百四十萬元，鮑利髮型於七十九年四月三十日開辦時已支出生財器具一百零八萬四千六百元、裝璜費三百一十六萬六千九百二十五元，開辦費八十五萬五千四百十二元（見一審卷七頁背面、二五頁），倘各該資料無訛，則結算時，自應計算其損益及生財器具、裝璜之折舊。
從而，上訴人辯稱：七十九年四月間至同年底尚屬虧損，迨自八十年至八十一年十月間由虧轉盈，其盈餘存放李淑貞在土地銀行復興分行之帳戶，旋於八十一年十一月間部分領出，按出資比例分派，被上訴人已分別領取紅利，惟自八十一年十月後因捷運工程挖掘，大興土木，塵沙飛揚，機聲隆隆，鮑利髮型店顧客銳減，營運不佳，開始虧損等語（見一審卷九一頁背面）。
稽之兩造於八十一年九月七日召開之股東會議決議頂讓條件為不含清算虧損，各股淨拿二十萬元，如無法頂讓，被上訴人三人願各以二十萬元出讓予鮑利或由鮑利讓出股份拿回二十萬元（見一審卷一○七頁）；
暨證人即鮑利髮型店職司外帳之郭華證稱：「後來公司薪水發不出來」（見原審卷四一頁），上訴人之上開抗辯，是否全無足取，即不無推敲餘地。
原審徒以合夥分派盈餘，即依公司法有關規定，推定鮑利髮型店迄八十一年底尚無虧損，於上訴人出售時尚處於盈餘狀態；
尤未遑詳為調查上訴人為侵權行為時，該鮑利髮型店之財產狀況及其損益情形，以計算被害人實際損害金額，而漫謂被上訴人之出資金額即為其損害金額，即嫌草率。
上訴論旨，指摘原判決關於其不利部分不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 九 月 十三 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 黃 熙 嫣
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 九 月 二十五 日