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最高法院民事判決 八十五年度台上字第二○八六號
上 訴 人 丙○○○
訴訟代理人 張國雄律師
被 上訴 人 乙 ○ ○
甲 ○ ○
右當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月二十六日台灣高等法院第二審判決（八十四年度重上字第六六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國八十二年十月十三日以一千五百萬元（新臺幣、下同）向被上訴人買受如第一審判決附表所示之不動產，已支付第一次價金一百五十萬元，詎被上訴人竟未依約塗銷訴外人李信雄之抵押權登記，並交付過戶登記文件，伊自無給付第二期款五百萬元之義務。
經催告並協商均無結果。
即由兩造所訂契約書第三條第二項與第四條內容觀之，被上訴人就辦理系爭房地移轉登記之義務與伊應給付第二次價款五百萬元，係立於對待給付之關係，又被上訴人交付系爭房地之義務與伊應給付第三次款三百五十萬元，亦立於對待給付之關係。
至尾款五百萬元，伊尚無給付之義務，因被上訴人尚未塗銷訴外人李信雄之最高限額五百萬元抵押權登記，且依上開契約第三條第四項之約定，應於被上訴人履行全部義務後，伊始有給付該尾款之義務。
又依契約第十三條約定，若被上訴人未於八十三年四月三十日辦妥過戶，而被上訴人願就系爭土地設定一千五百萬元抵押權予伊時，伊始須給付尾款之一半即二百五十萬元等情。
求為命被上訴人乙○○、甲○○應於伊給付五百萬元同時，各將其所有如第一審判決附表一、二所示不動產所有權移轉登記與伊，並應於伊給付三百五十萬元同時，將上開附表一所示三五三之一、三五三之二地號土地全部，三五三地號土地如第一審判決附圖Ａ著紅色部分面積六九二點四八平方公尺，三五六地號土地如第一審判決附圖Ａ著藍色部分六六點三七平方公尺暨第一審判決附表二所示建物全部交付伊之判決。
被上訴人則以：兩造買賣不動產之範圍，僅為伊所有坐落台北市○○區○○街九三巷三十號及同段二八號房屋及至竹籬笆為界之空地。
至兩造間之買賣契約書內容係上訴人與其委任之代書曾萬福勾結，偽造買賣標的物範圍而成。
又因上訴人未依約給付第二期款五百萬元，伊已催告並解除契約。
況上訴人於承受系爭土地時並無自耕能力，且未約定由有自耕能力者承受，契約自始無效等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：（一）上訴人主張其以一千五百萬元向被上訴人買受系爭台北市○○區○○段一小段三五三之一、三五三之二、三五三及三五六地號四筆土地（前兩筆為建地，後兩筆為農地）及上開建地上之二間建物之事實，已據其提出不動產買賣契約書為證，被上訴人對之亦不爭執，堪信為真實。
至被上訴人辯稱本件土地之買賣範圍係約定以竹離笆以北為界，亦即如第一審判決所附實測圖虛線以北為界，並未將三五三及三五六兩筆農地之全部出售予上訴人，因竹籬笆以南部分之農地早已分別出售與訴外人李信雄及高寶玉等人（尚未過戶），不可能再出售與上訴人等情，惟為上訴人所否認，並主張本件買賣標的係約定上開四筆土地暨建物全部，點交之範圍始以竹籬笆以北為限。
證人即本件買賣簽約之代書曾萬福於第一審亦到庭作同一之證明。
被上訴人對其證言又不爭執。
且兩造買賣之標的除於不動產標示處標示外，並於契約第三條付款方式內標明：上訴人應於辦理被上訴人所有應有部分之二筆農地三五三、三五六地號過戶完成時，給付尾款五百萬元等語，況被上訴人甲○○亦自承其子何崇季於簽約時曾在場共同閱讀代書書就之契約後始簽章等情，並經其子何崇季證明屬實。
至被上訴人抗辯本件買賣範圍係上訴人與代書曾萬福勾結偽造，然為上訴人所否認。
被上訴人復未能舉證以實其說，即非可採。
顯見兩造間之買賣契約確係約定買賣之標的物包括被上訴人共有之三五三、三五六地號農地全部之應有部分在內。
另被上訴人所提出本件買賣之仲介人林自養及林中元於錄音帶談話中證稱：被上訴人所賣土地範圍確至竹籬笆以北為止等情，固有被上訴人提出之錄音節略及該錄音帶各一件附卷為證。
並經證人林中元到庭結證屬實，且上訴人對之亦不爭執，足證被上訴人於立約時意思表示之內容有錯誤屬實。
惟被上訴人迄未撤銷該錯誤之意思表示，則兩造間之前開買賣契約自仍屬有效，併此敘明。
（二）查上訴人於本件買賣契約前之七十八間即就坐落台北市○○區○○段三小段二四五地號土地取得自耕能力證明，此有大同區公所出具之自耕能力證明書可按，被上訴人所為上訴人之土地坐落士林區，大同區無權核發之抗辯，尚非可採。
又上訴人於八十一年一月三十日遷入台北市士林區住居時，戶籍職業欄即登記為自耕農，並於八十二年五月二十六日參加台北市士林區農會農民保險，嗣經台北市政府警察局士林分局至其住處實地查訪，上訴人目前從事花卉種植工作等情，復有台北市士林區戶政事務所函、士林區農會出具之農業耕作證明、農民健康保險門診單可證。
況第一審法院應被上訴人之要求至上訴人住處勘驗，上訴人現仍於台北市○○區○○段三小段二四五地號土地種植青鋼爍、層榕等容器苖，有勘驗筆錄可稽。
上訴人既以園藝作物之栽培為業，難認其非自耕農，是上訴人於八十二年十月十三日向被上訴人買受系爭土地時，係有自耕能力。
雖上訴人於本件買賣後僅取得系爭三五六地號土地之自耕能力證明書，三五三地號因其上有違規寮舍而未能取得自耕能力證明，然自耕能力證明書僅為辦理移轉登記所需之證明文件而已，並不以買受時須取得自耕能力證明書為必要，尚難因買受人買受後未能即時取得買受土地之自耕能力證明書，即謂買受人於承買時無自耕能力。
是上訴人於買受時既有自耕能力，即無民法第二百四十六條以不能之給付為契約標的，契約無效之可言，被上訴人此部分之抗辯，亦無理由。
（三）依兩造買賣契約約定第二次付款之方式，係被上訴人應於八十二年十月二十七日辦妥士林地政事務所第二七八三五號收件之抵押權塗銷登記，同時交付過戶文件予上訴人，上訴人即付第二期款五百萬元等情，此有上訴人提出之該買賣契約第三條第二項可稽。
惟屆期被上訴人並未依約塗銷該抵押權登記，亦有上訴人提出之土地登記簿謄本可稽。
被上訴人對此亦不爭執。
則被上訴人既未依約塗銷該抵押權登記，上訴人自無給付第二期款五百萬元之義務。
被上訴人以上訴人未依約給付第二次買賣價款五百萬元而解除本件賣賣契約，即非正當。
（四）依兩造上開付款之約定，上訴人應於付清買賣價款六百五十萬元後（即含第一次款一百五十萬元及第二次款五百萬元），始得請求被上訴人移轉系爭三五三之一、之二等兩筆建地及其上之房屋所有權；
並於給付買賣價款一千萬元（含第一次款一百五十萬元、第二次款五百萬元及第三次款三百五十萬元）時，始得請求被上訴人點交三五三之一、之二土地及其上房屋等情，此亦有上訴人提出之前開買賣契約書第三條載明上旨附卷可按，此亦為法院於審理時應予審酌之範圍。
則上訴人謂：被上訴人在第一審從未就上訴人付款義務為抗辯，而遽予駁回上訴人在第一審之訴實有違誤云云，顯無可採。
上訴人先則謂：被上訴人就系爭房地移轉登記，與上訴人應給付第二次款五百萬元係立於互為對待給付之關係。
被上訴人交付房地，與上訴人應給付第三次款三百五十萬元亦屬對待給付之關係。
繼謂：依上開約定，被上訴人塗銷抵押權之義務與上訴人給付尾款五百萬元之義務，被上訴人應有先為履行之義務，並非立於互為對待給付之關係。
被上訴人拒不履行塗銷抵押權登記，上訴人雖請求所有權移轉登記暨交付房地亦得拒絕給付尾款五百萬元，方屬公平云云，亦非可取。
查上訴人雖因被上訴人未依約塗銷抵押權登記而得拒絕同時給付上開第二次價款，惟並非得免除上訴人給付該次買賣價款之義務。
又其固得於辦理移轉登記後承受系爭土地上之抵押權五百萬元，以扺付第二次款，然查該抵押權係最高限額抵押，其實際債權額尚須經會算始得確定，尚難以此即謂上訴人已給付該第二期價款。
被上訴人以上訴人未給付第二次價款五百萬元而解除契約，固無理由，但上訴人以其得拒絕給付第二次款，即謂其無庸給付而得逕行給付第三次款請求被上訴人履行契約，亦非可取。
茲上訴人既尚未給付第二次買賣價款五百萬元，則其請求被上訴人移轉系爭二筆農地與二筆建地及其上之建物，與兩造前開賣賣契約約定之條件不符，應不准許等詞，為其判斷之基礎。
按因契約互負債務者，於當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條第一項前段定有明文。
又被告在裁判上援用上開法條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為給付或已提出給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不能遽將原告之訴駁回，亦經本院著有二十九年度上字第八九五號判例。
經查兩造就系爭四筆土地及二間房屋訂有不動產買賣契約書，依該契約書第三條約定之付款方式為：「本契約成立同時，由甲方（即上訴人）付給乙方（即被上訴人）（即第壹次款）新臺幣壹佰伍拾萬元正……。
第二次款於民國八十二年十月二十七日乙方辦妥士林字第二七八三五號收件抵押權塗銷抵押權登記同時乙方交付過戶登記，甲方即付乙方新臺幣伍佰萬元正。
第三次於辦妥（三五三之一、三五三之二地號）土地過戶五日內甲方付給乙方新臺幣參佰伍拾萬元正，乙方同時交屋及點交土地。
尾款新臺幣伍佰萬元正於民國八十三年四月三十日前甲方辦理（三五三、三五六地號）過戶完成時，甲方即給付尾款。」
又上訴人已依約交付第一次款一百五十萬元，其餘價金尚未給付。
惟被上訴人亦迄未依上開約定塗銷訴外人李信雄之最高限額五百萬元抵押權登記等情，為原審認定之事實。
則上訴人於原審言詞辯論時主張：被上訴人就辦理系爭房地移轉登記之義務與伊應給付第二次款五百萬元，係立於對待給付之關係，又被上訴人交付系爭房地之義務與伊應給付第三次款三百五十萬元，亦立於對待給付之關係。
至尾款五百萬元，伊尚無給付之義務，因被上訴人尚未塗銷訴外人李信雄之最高限額五百萬元抵押權登記，且依上開契約第三條第四項之約定，應於被上訴人履行全部義務後，伊始有給付之義務。
又依契約第十三條約定，若被上訴人未於八十三年四月三十日辦妥過戶，而被上訴人願就系爭土地設定一千五百萬元抵押權予伊時，伊始須給付尾款之一半即二百五十萬元等語，（見原審卷第一七二頁正面、一七五頁、一七六頁），究竟上訴人對被上訴人之請求權是否尚不得行使，原審未詳予勾稽，遽為不利上訴人之判決，殊嫌速斷。
況查被上訴人於第一審及原審似均未為同時履行之抗辯（見第一審卷第四二頁、六十頁、一九九頁背面，原審卷第三十二頁、一七二頁），而上訴人於原審言詞辯論時，曾聲明願為對待給付，（見原審卷第一七二頁正面、一七四頁背面），乃原審疏未斟酌，遽認上訴人請求移轉系爭房地之所有權及交付系爭房地，與兩造所訂之上開契約書約定不符，而為上訴人敗訴之判決，亦有未合。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 九 月 十九 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 張 福 安
法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志
法官 顏 南 全
法官 葉 賽 鶯
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十 月 二 日
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