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最高法院民事判決 八十五年度台上字第二○九七號
上 訴 人 長聯營造股份有限公司
法定代理人 賴耀星
被 上訴 人 台灣省交通處公路局第二區工程處
法定代理人 張仕京
訴訟代理人 郭明仁律師
右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月十八日台灣高等
法院第二審判決（八十四年度上國字第七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人為給付及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：兩造於民國八十二年六月十七日訂立工程合約書，由上訴人承攬伊苗栗縣交流道連絡道路台六線零公里至五公里又四百六十公尺之拓寬改善工程，契約第二十一條明定「本工程如因乙方（即上訴人）設置缺失、施工不良、管理不善或其他可歸責於乙方之事由，導致國家賠償責任時，甲方對乙方有全部求償權」，契約所附施工補充說明書（下稱說明書）第九條約定「施工範圍內路面等有破損危及交通安全時，應由承包商修復。
倘因施工不慎或防範不周而導致任何損害，應由承包商自行負責」。
詎上訴人於開工後，就三公里又七百六十公尺處之二個坑洞不為修復，致訴外人吳園菊騎機車經過該坑洞時不慎跌倒，坐於機車後座之吳余秀英因而死亡，伊已依國家賠償法賠償吳余秀英之繼承人，自得向上訴人求償，爰求為命上訴人給付新台幣（下同）一百二十萬六千八百二十元，及自八十三年十月六日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決（其中逾一百二十萬四千七百九十九元及自八十四年一月十三日起等付利息部分，業經原審判決被上訴人敗訴確定）。
上訴人則以：右開肇事坑洞路段（下稱肇事路段）非兩造合約約定之施工路段，該坑洞於伊施工前已存在，且該路段係往來苗栗市、後龍鎮、通霄鎮○○路段，來往卡車甚多，被上訴人未給付伊養護費用，該路段應由被上訴人自負養護之責。
又被上訴人對於被害人之實際損害，並未詳究，且對被害人吳園菊是否尚有其他過失亦未交付鑑定，竟據其賠償被害人之金額轉向伊求償，實有違誠信原則等語，資為抗辯。
原審將第一審所為駁回被上訴人之訴中一百二十萬四千七百九十九元及自八十四年一月十三日起算之遲延利息部分廢棄，改判命上訴人為給付，無非以：上訴人於八十三年七月二十七日及同年八月十一日被上訴人與被害人之賠償協議會中均聲稱肇事路段之坑洞，上訴人公司曾修補多次，並未表示伊不應列席或不須負損害賠償責任，若依約上訴人無須賠償，自可拒絕出席或拒絕表示意見。
且依工程合約估價單（下稱估價單）第七項記載：交通安全維持及設施器材整修費二萬二千三百零七元，足見上訴人負有維修肇事路段之責。
被上訴人之監工巫恒彬亦證稱肇事路段之養護已由被上訴人交由上訴人負責。
參以兩造合約第九條約定於上訴人施工期間，負有維持交通之義務。
說明書第九條復約定施工範圍內路面有破損危及交通安全時，應由承包商修復，因施工不慎或防範不周導致損害，應由承包商負責。
縱肇事地點不屬施工路面，亦為施工範圍內之路面，上訴人自應負責。
證人葉金水、葉仲招及葉善良固均結證上訴人未於肇事路段施工，坑洞於施工前已存在云云，惟尚不得據謂肇事地點不屬施工範圍內之路面。
上訴人既負責肇事路段之截彎取直工程，由契約附隨義務觀之，對原有之彎曲路段，亦負有維修之責。
查被害人余松枝為吳余秀英之父，年七十七，尚有平均餘命七‧七二年，以八十三年所得稅扶養寬減額每人每年九萬四千五百元計算，再由其八位兒女分擔，其得請求之扶養費損害為九萬一千一百九十三元，其僅請求七萬二千四百五十三元，尚無不合。
而被害人支出醫藥費八千七百三十元，為上訴人所不爭執。
喪葬費扣除冲洗照片、文具費後之二十七萬五千二百十五元，為喪葬所必需。
慰撫金部分，余松枝為死者之父，吳文正、吳文瑞、吳玉田、吳玉安為死者之子女，渠等均請求二十萬元慰撫金，核屬相當。
吳園菊為死者之女，因本件車禍受傷，且坐於其機車後座之母因車禍死亡，吳園菊精神上更加痛苦，其請求二十五萬元慰撫金，亦屬相當。
吳園菊未戴安全帽，應負百分之二十五責任，扣除後，被上訴人應賠償之金額為一百二十萬四千七百九十九元，從而其請求上訴人給付上開金額及自八十四年一月十三日起之法定遲延利息，即有理由等詞，為其判斷之基礎。
第查上訴人主張：伊承攬之道路拓寬工程，為設計圖所顯示「截彎取直」之「取直路段」部分（即第一審卷九十四頁設計圖黃色所示部分）；
而肇事地點則屬「截彎取直」之「原彎曲路段」（即設計圖粉紅色所示部分），非伊承攬範圍等語，並提出設計圖影本為證（見一審卷九十頁背面、九一頁、九四頁）。
證人巫恒彬證稱上開設計圖正確無誤（見二審卷三七頁）。
原審復未認定上訴人前開主張為不足採，僅認肇事地點之「原彎曲路段」，上訴人負有維修之義務而已。
按上訴人固曾二度參與被上訴人與被害人之協議，並陳明數度修補坑洞，惟仍難據以認定維修肇事路段為上訴人契約上之義務。
又工程合約第九條約定：乙方（上訴人）於施工時，不得妨礙交通，其因施工必要，需暫停交通時，須有適當臨時交通路線及安全設備等（見一審卷九頁），似與上訴人應否負責維修肇事路段無涉。
至說明書第九條固約定：施工範圍內路面等有破損危及交通安全時，應由承包商修復云云。
然而上訴人承攬之工程，既不包括肇事路段在內，則能否謂上開約定施工範圍內路面，包括肇事路段之路面在內，尚非無疑。
原審未深入調查並說明取捨依據，遽謂肇事地點屬施工範圍內路面，應由上訴人負責養護維修云云，已有判決不備理由之違法。
又估價單第七項雖記載交通安全維持及設施器材整修費二萬二千三百零七元，但上訴人領有交通安全設施維護費與肇事路段維修義務間之關係如何，原審並未敍明及剖析，即據以認定上訴人有維修肇事路段之義務，亦嫌速斷。
至證人巫恒彬雖陳稱肇事路段由被上訴人交由上訴人維護云云。
惟巫恒彬為被上訴人派駐施工現場之監工，原審並未審究巫恒彬如何知悉肇事路段應由上訴人負責維護，亦未審酌其證言是否與兩造合約之約定相符，即據其證言為不利於上訴人之判斷，更有可議。
上訴論旨指摘原判決不利於己部分違背法令，聲明廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 九 月 十九 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一
法官 楊 隆 順
法官 陳 淑 敏
法官 劉 延 村
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十 月 一 日
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