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最高法院民事判決 八十五年度台上字第二一三九號
上 訴 人 丙○○
乙○○
被上訴人 甲 ○
送達代
右當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國八十四年七月二十四日台灣高
等法院第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第一四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件被上訴人主張：原坐落新竹市○○段二三二之六號土地共有人於民國六十六年間訴請分割該土地，而由伊取得分割後同段二三二之一一號土地所有權全部，該二三二之一一號土地嗣經重測編為同市○○段七○九號建地面積○‧○一七二公頃。
詎上訴人丙○○、乙○○分別於四十二年、四十三年間無權占有該七○九號土地如第一審判決附圖所示Ｂ部分面積○‧○○六三一九公頃、Ａ部分面積○‧○一○八六九公頃（下稱系爭土地），建築房屋，伊得依民法第七百六十七條規定，請求上訴人拆屋還地。
又上訴人無權占用系爭土地，致伊受有相當於租金之損害，伊亦得依侵權行為之法律關係，請求上訴人分別賠償損害。
以系爭土地七十六年申報總價額年息百分之十算至八十一年九月二十九日止五年，丙○○、乙○○依序應賠償伊新台幣（下同）十二萬五千三百八十元、二十一萬七千三百八十元等情，求為命上訴人分別將系爭土地上建物拆除，並將土地交還伊，及如數給付伊損害金之判決（其中損害金丙○○部分超過六萬三千一百九十元、乙○○部分超過十萬零八百元部分，經第一審判決駁回被上訴人之請求，未據其聲明不服）。
上訴人則以：伊向上開二三二之六號土地原共有人陳輝地，承租其分管之系爭土地，建築房屋，該租賃契約對被上訴人繼續有效，伊非無權占有，亦非侵權行為等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：上訴人丙○○、蔡宏林分別在被上訴人所有系爭土地上如第一審判決附圖所示Ｂ部分面積○‧○○六三一九公頃及Ａ部分面積○‧○一○八六九公頃建築房屋使用，為兩造所不爭執，並經第一審法院至現場履行勘驗屬實，另有土地登記簿謄本及複丈成果圖在卷可憑，被上訴人主張上訴人占用系爭土地建築房屋使用之事實，堪認為實在。
上訴人抗辯，上訴人丙○○之祖父蕭德生於四十餘年前即向系爭土地之分管人陳輝地承租土地，蕭德生死亡後由上訴人丙○○繼承承租權。
上訴人蔡宏林係向前手陳輝江、林乞來買受該地上房屋受讓承租權，該前手亦係向陳輝地租地建屋，此所謂分管均係發生於二三二之六號土地分割前等語，則上訴人所謂之分管是否真實，應以是否得分割前之全體共有人之同意為斷。
再上訴人前曾於六十七年九月四日與其他占用人對被上訴人及其他共有人起訴請求設定地上權登記事件，經臺灣新竹地方法院於六十七年十一月七日以六十七年度訴字第一三○七號判決駁回上訴人之訴，上訴人於該案上訴二審時所提出之上訴理由狀中載明「陳卯期、蔡宏林、丙○○係分別自三十二年起向陳輝地承租建屋迄今……」（見更一字卷八八頁），有調閱之該案卷宗足稽，則上述所謂分管是否得全體共有人之同意之時間應以三十二年為準。
系爭土地重測前為新竹市○○段二三二之一一號，該土地係由新竹市○○段二三二之六號土地分割而來，原二三二之六號土地於三十六年十月總登記時之共有人為陳輝地、吳玉檀、吳信政、吳信鍛、陳柳、陳清溪、黃文江、黃文德、吳英、吳圩鑫、吳惠淦、鍾金城、張金土、黃呂春、黃良、黃有元、黃呂萬、陳清標、陳清坡、吳良才共二十人，有該二三二之六號土地登記簿謄本附卷足稽（一審卷外放證物）。
故上訴人所主張之分管，應得上開二十人全體之同意方生分管之效力。
而上訴人所提出之基地租借契約或租金收據僅有陳輝地、黃文江、黃文德、吳惠淦、黃慶陽（黃文德之繼承人）、黃水（黃文江之繼承人）、黃呂春（黃文德之繼承人）等人者，並未涵蓋上開共有人全體，則上訴人所提出之租賃契約、收據等並不足證明二三二之六號土地確有分管之事實。
又證人黃呂春於上開六十七年度訴字第一三○七號案件中證稱：「有（指向該案原告收租），我父親有交待說系爭地是分管地，收益是給分管人的，我們分管的部分是近光復的一條長方形地，共有人蓋房子的我們就不收租，外人的就收租，其他收租情形也是一樣。」
（見該案卷八九頁）。
證人張乞（共有人張金土之繼承人）於另案即臺灣新竹地方法院八十一年度訴字第七○六號華達電器工業股份有限公司與陳永輝等間請求返還無權占有土地事件到庭證稱：「二三二之六號我分得部分似乎在南邊，分管未立書面，因我分得部分太少，有些部分是向黃家承租約一甲地。
」（上字卷五十八頁正面）。
其證言或屬傳聞證據，或屬不確定詞句，均不足採為證據。
且縱該二證人證言係屬實在，亦無由證明該二三二之六號土地之分管已得全體共有人之同意，是該二人之證言均不足認該土地確有分管之事實。
另上訴人所提出之談話錄音筆錄、土地買賣契約亦均無從證明二三二之六號土地有分管之事實。
至另案即臺灣新竹地方法院六十六年度訴字第三五五號分割共有物事件，其卷宗因己銷燬而無法調閱，惟依該判決書內容，仍不能證明二三二之六號土地有分管之事實。
被上訴人係於六十五年十二月七日以法院拍賣承買為原因，取得前手黃聖賜之應有部分，並於六十六年三月七日辦畢登記，有土地登記簿謄本附卷足考，足證被上訴人之應有部分並非繼受自陳輝地。
按共有物全部或一部之出租，係屬民法第八百二十條第一項所定管理行為，除契約另有訂定外，應由共有人全體共同管理之，如共有人中之一人未經其他共有人之同意，擅將共有物之全部或一部出租他人，對於他共有人，不生效力。
本件系爭土地無分管之約定，已如前述，上訴人迄未舉證證明陳輝地之出租行為，曾獲得全體共有人同意，則陳輝地之出租行為顯未經全體共有人之同意，且其所出租者係共有物中之特定土地，縱未超過其得使用之範圍，對於被上訴人仍非有效。
被上訴人於二三二之六號土地分割後，取得系爭土地所權，亦無民法第四百二十五條所謂買賣不破租賃規定之適用，被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，足堪採信。
按無權占有他人之不動產，該不動產所有人可能受有相當租金之損害，為社會通常之觀念，被上訴人主張其因上訴人無權占有系爭土地，而受有相當於租金之損害，依侵權行為法律關係，請求上訴人賠償自七十六年起五年相當於租金之損害，自非無據。
又土地法第一百零五條準用同法第九十七條規定，建築基地之租金，按申報價額年息百分之十為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報地價額年息百分之十計算。
參酌系爭土地之鄰近狀況，認應以年息百分之五計算較為適當。
系爭土地七十六年之申報地價為每平方公尺四千元，有地價證明書紙附卷足考，上訴人丙○○、蔡宏林無權占有之面積依序為六十三‧一九平方公尺、一○八‧六九平方公尺，依此計算，上訴人丙○○應給付被上訴人六萬三千一百九十元之損害金（第一審判決主文第五項誤載為六萬三千一百九十四元），上訴人蔡宏林應給付被上訴人十萬零八百元之損害金。
被上訴人依民法第七百六十七條之規定，請求上訴人分別將第一審判決附圖所示Ｂ、Ａ部分地上建物拆除，將該土地返還被上訴人。
及依民法第一百八十四條規定，請求上訴人丙○○、蔡宏林分別賠償六萬三千一百九十元、十萬零八百元之損害金，洵屬正當，應予准許。
並說明上訴人其餘防禦方法不予審究之意見，因而維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。
上訴論旨，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 九 月 二十 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 徐 璧 湖
法官 劉 福 聲
法官 葉 賽 鶯
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十 月 三 日
Ｋ
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