最高法院民事-TPSV,86,台上,766,19970314

最高法院民事判決 八十六年度台上字第七六六號
上 訴 人 台灣省台中農田水利會
法定代理人 賴 平 雄
訴訟代理人 楊盤江律師
被上訴人 甲○○○

右當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國八十五年六月二十四日台灣高
等法院台中分院第二審判決（八十四年度上字第三五五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
本件被上訴人主張：坐落台中縣大雅鄉○○段一四七三、一四七三－一、一四七三－二、一四七三－三、一四七三－四號土地五筆（下稱系爭土地），係伊所有，其四週之土地均為他人所有，系爭土地為袋地，與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，依民法第七百八十七條規定，自得選擇周圍地損害最少之處所，即上訴人所有坐落同段一一九三之九號如原判決附圖（下稱附圖）甲案所示Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３部分及第一審共同被告台中縣大雅鄉公所（下稱大雅鄉公所）所有同段一一九二－二三號如附圖甲案所示Ａ１、Ａ２、Ａ３土地通行，以到達公路等情。
求為確認伊對於上訴人及大雅鄉公所所有上列土地之通行權存在，及命為容忍被上訴人通行之判決。
（原判決大雅鄉公所敗訴部分，未據大雅鄉公所聲明不服。）
上訴人則以：依水利法第七十二條之一第一項規定，設置穿越水道或水利設施底部之建造物，應申請主管機關核准，並接受施工指導。
又同法第九十二條規定未得主管機關許可，私開或私塞水道者，除通知限期回復原狀，更應受刑事制裁。
被上訴人未經申請主管機關核准，不得主張對伊所有一一九三之九號土地之通行權。
又被上訴人因出售土地致系爭土地形成袋地，依民法第七百八十九條規定，僅得通行受讓人之土地，而不得對伊之土地主張通行權，且其主張通道寬六公尺，亦非適當云云。
資為抗辯。
原審以：被上訴人主張前揭事實，業據其提出土地登記謄本五件及地籍圖一件為證，並經第一審法院及原審履勘現場無訛，有勘驗筆錄及現場圖可稽。
系爭土地為空地，其南側臨「馬岡派出所」，西側為他人所有相鄰之空地，（與公路無適宜之聯絡），再西側則為整排之他人建物（臨雅潭路一六二巷），北側為他人所有相鄰空地（亦與公路無適宜之聯絡），再北側則為他人之建物（臨中正路一五二巷），東側為上訴人所有之一一九三之九號水利溝渠，再東側為大雅鄉公所所有之一一九二之二三號土地，再東側為十二米寬之中正路，有上開勘驗筆錄可按。
是被上訴人所有系爭土地五筆，其南側、西側、北側均有他人建物存在，無適宜方法可通公路，僅得經由東側，即上訴人所有之一一九三－九號水利地架設橋樑，再經由大雅鄉公所之一一九二之二三號土地（已編為道路用地）通行以達大雅鄉○○路，為被上訴人所得選擇其周圍損害最少之處所及方法。
從而，被上訴人主張其對上訴人及大雅鄉公所所有上列土地以達公路之通行權存在，上訴人應容忍其通行等情，核與民法第七百八十七條（第一項）前段、第七百八十八條前段之規定，並無不合，應予准許。
查系爭土地日後建屋，人車通行日繁，如僅以三公尺寬之路面供通行，則二輛車無法會車，勢必造成交通之不便及危險。
且上訴人所有之上列土地係水利溝渠，被上訴人日後申請在其上架設橋樑寬度為六公尺時，並不影響該溝渠之水道。
又大雅鄉公所所有之一一九二之二三號土地，已被徵收作為道路用地，為大雅鄉公所所不爭執。
經斟酌上開各情，被上訴人請求確認對附圖甲案所示Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３部分土地（寬六公尺）有通行權，核屬適當。
又被上訴人係依民法第七百八十七條規定主張通行權，並無違反水利法第七十二條之一第一項之規定。
至上訴人抗辯，被上訴人因出售土地未預留道路，致使系爭土地成為袋地，依民法第七百八十九條第一項規定，僅得通行受讓人之土地等語，並未舉證以實其說，自不足採云云。
為其心證之所由得，因而將第一審就Ｂ１、Ｂ３部分所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判被上訴人勝訴；
將第一審就Ｂ２部分所為被上訴人勝訴之判決，予以維持，駁回上訴人之上訴，經核於法並無違誤。
按水利法第七十二條之一第一項規定：「設置穿越水道或水利設施底部之建造物，應申請主管機關核准，並接受施工指導。」
，係指設置穿越水道或水利設施底部之建造物，應申請主管機關核准，然不排除土地所有人依民法第七百八十七條前段規定主張袋地通行權；
至水利法第九十二條，係對於私開或私塞水道者之處罰規定，尤與通行權無關。
上訴論旨，指摘原審取捨證據、認定事實之職權行使為違誤，水利法第七十二條之一第一項、第九十二條規定係民法第七百八十七條第一項之特別規定，應優先適用等詞，聲明廢棄原判決，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十四 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 錦 娟
法官 朱 建 男
法官 許 澍 林
法官 王 錦 村
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 三十一 日
Ｚ