最高法院民事-TPSV,86,台上,522,19970221

最高法院民事判決 八十六年度台上字第五二二號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 楊昌禧律師
魏緒孟律師
被 上訴 人 財團法人中國佛教會台灣省嘉義縣支會
法定代理人 釋紹安
被 上訴 人 台灣省政府
法定代理人 宋楚瑜

右當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國八十四年十一月七日台灣
高等法院台南分院第二審判決（八十四年度上字第二二一號），提起上訴，本院判決如左：

主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。

理 由
本件上訴人主張：伊所有坐落嘉義市○○段○○段八－九號土地，與被上訴人財團法人中國佛教會台灣省嘉義縣支會（下稱佛教會嘉義縣支會）所有同小段三－三、三－四、九、一○－一號土地及被上訴人台灣省政府所有同小段八－八號土地相鄰，伊通行三－四、一○－一、八－八號土地如原判決附圖一所示Ｂ、Ｅ、Ｆ部分（下稱先位通路）及八－八、九、一○－一、三－三號土地如原判決附圖二所示Ｊ、Ｄ、Ｆ、Ｈ部分（下稱備位通路）數十年以上，已有通行權存在，八－九號土地係屬袋地等情，求為先位聲明，確認伊就先位通路之通行權存在；
備位聲明，確認伊就備位通路之通行權存在，並命被上訴人將該通路之地上物拆除，供伊通行之判決。
被上訴人佛教會嘉義縣支會則以：否認上訴人有關通行前述通路數十年之主張，上訴人所有八－九號土地係自同小段八號土地分割而來，依民法第七百八十九條規定，僅得通行他分割人之土地，且往昔係以同小段八－七號土地之通路與嘉義市○○街二六五巷相通而達公路，該通路造成之損害最小。
被上訴人台灣省政府以：伊已於民國七十五年間將八－八號土地出賣與佛教會嘉義縣支會，嗣於八十四年九月二十一日辦竣所有權移轉登記各等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為確認上訴人就八－八號土地如第一審判決附圖所示Ｂ１部分（下稱Ｂ１通道）之通行權存在，並命佛教會嘉義縣支會將該土地之地上物拆除，供上訴人通行之判決，駁回上訴人之上訴，係以：八－九號土地為上訴人所有，三－四、一○－一號土地為佛教會嘉義縣支會所有，八－八號土地為台灣省政府所有，本件訴訟繫屬中於八十四年九月二十一日已移轉所有權登記予佛教會嘉義縣支會，有土地登記簿謄本可稽。
查原八號土地為台灣省政府所有，於五十五年十二月三十日分割為現八號及八－一號至八－一六號土地十七筆，八－九號土地於七十五年八月二十八日以買賣為原因，辦理所有權移轉登記為上訴人所有。
八－九號土地與公路不相臨，係屬袋地，惟八－八號土地西側（按係東側之誤載）北面所鄰八－三號土地，為寬二公尺之既成巷道，編為嘉義市○○街二六五巷，與成仁街相通，原八號土地即以該巷道通往公路成仁街，並非袋地，依民法第七百八十九條規定，上訴人僅得通行上開分割之土地。
上訴人主張對佛教會嘉義縣支會所有之三－四、一○－一號土地，乃至九、三－三號土地，有民法第七百八十七條規定之袋地通行權，自有未合。
又上訴人主張其通行先位通路已數十年之事實，為被上訴人所否認，不論該主張是否真實，其主張有袋地通行權，亦屬無據，至上訴人是否因時效取得通行地役權，係屬另一問題。
查八－八號土地北鄰八－七號土地界線二公尺寬之Ｂ１部分土地，已合於上訴人出入之用，為適宜之通路，第一審確認上訴人就Ｂ１通道有通行權，並命佛教會嘉義縣支會拆除該土地之地上物，供上訴人通行，應予維持等詞，為其判斷之基礎。
按民事訴訟法第一百九十九條第二項之規定，係為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時亦為其義務。
審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵。
查上訴人一再主張，伊通行先位通路、備位通路四十年以上，已有通行權存在云云（見第一審嘉簡字卷八十二年十月十三日起訴狀、八十三年一月十四日準備書狀、訴字卷五三頁正面、原審卷三五頁背面、四一頁正面、五五頁正面、七八頁背面、七九頁正面），且在第一審於八十二年十二月二十二日勘驗現場時主張，依袋地法律關係與地域（按係地役之誤載）通行權云云（見該日勘驗筆錄）。
則上訴人是否併依通行地役權之法律關係為本件請求，殊欠明瞭。
原審審判長未予闡明，令其敍明或補充之，乃僅依袋地通行之法律關係遽為判決，自有未合。
次按除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決，民事訴訟法第三百八十八條定有明文。
查上訴人係請求先位聲明，確認伊就先位通路之通行權存在；
備位聲明，確認伊就備位通路之通行權存在，被上訴人應將該通路之地上物拆除，供伊通行（見第一審嘉簡字卷八十三年七月二十二日準備書㈡狀、訴字卷一四頁背面、原審卷六頁背面、七頁正面、一○五頁正面）。
則原審遽予維持第一審所為確認上訴人就非其所聲明之Ｂ１通路之通行權存在，並命佛教會嘉義縣支會將該通路之地上物拆除，供上訴人通行之判決，亦有可議。
上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十一 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 徐 璧 湖
法官 劉 福 聲
法官 袁 再 興
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 八 日