最高法院民事-TPSV,86,台上,561,19970227

最高法院民事判決 八十六年度台上字第五六一號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 呂政燁律師
被 上訴 人 甲○○

右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國八十五年五月二十一日
臺灣高等法院第二審判決（八十四年度上字第九四○號），提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
本件被上訴人主張：坐落苗栗縣頭份鎮○○段六○八號、六○七之一號土地所有權應有部分各一○分之一，及同段四一四號、四一九之二號土地所有權應有部分各二○分之一為伊所有。
伊於民國八十二年三月間，將系爭土地之所有權狀、印鑑證明及印鑑章交予上訴人，僅供見證之用，並無設定抵押權之意思，伊與上訴人間亦無債權債務關係存在，詎上訴人未經伊同意，於同年月二十五日就系爭土地設定以上訴人為權利人，伊為義務人兼債務人，本金最高限額新臺幣（以下同）三百萬元之抵押權，並登記系爭抵押權之存續期間自八十二年三月二十五日起至八十三年三月二十四日止，債務清償期依照各個債務契約所定清償日期等情，求為命上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。
上訴人則以：被上訴人交付系爭土地之印鑑、印鑑證明及土地所有權狀，係為擔保訴外人方慧雪向伊借款，被上訴人主張未有設定抵押權之合意云云，尚有不實；
且被上訴人曾於八十二年六月七日與伊達成和解，承認向伊借款一百五十萬元，約定於清償一百五十萬元後，始塗銷系爭抵押權，事後，被上訴人僅清償五十萬元，自不得請求塗銷系爭抵押權之設定登記等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：上訴人前曾訴請被上訴人清償債務，案列臺灣板橋地方法院（以下稱板橋地院）八十二年度訴字第一四一四號審理。
於該事件中，上訴人係主張：伊經友人蔡振文介紹，同意墊款清償訴外人方慧雪向臺北市第三信用合作社南京分社（以下稱臺北市第三信用合作社）貸借之房屋貸款，並約定由方慧雪立即再向該社借款以為清償，乃於八十二年三月二十四日備妥二百五十萬元交其妻周寶珍，會同訴外人蔡振文、陳晟賢及陳國清、方慧雪夫婦等人，至臺北市第三信用合作社，由伊妻周寶珍先行代償。
同行之人為取信於伊，交付被上訴人簽發之三紙支票與系爭抵押權之設定文件及相關證件與周寶珍收執，惟當日方慧雪另向臺北市第三信用合作社辦理之貸款手續，因方慧雪之夫陳國清蓋錯印章而無法領款，致伊當日無法取回墊付款項，乃辦理系爭抵押權登記。
詎事後被上訴人簽發交付之支票三紙，為被上訴人收回，伊無法索回墊付之二百五十萬元，兩造乃於八十二年四月二十三日上午，在臺北縣政府福利餐廳協商，並於同年六月七日至沙洪律師事務所簽訂和解契約，記載：「乙方（即被上訴人）於八十二年三月間向甲方（即上訴人）借得一百五十萬元，並將乙方所有苗栗縣頭份鎮○○段六○七之一……土地設定最高限額三百萬元之抵押權予甲方。
乙方業已將一百五十萬元交付陳晟賢，並由陳晟賢提供其弟陳勝雄戶名，美商花旗銀行……之支票四張，於簽約時交付甲方」等字樣。
惟和解成立後，被上訴人僅償還三十五萬元，尚有一百一十五萬元未曾清償等情，求為命被上訴人給付尚未清償之一百一十五萬元及違約金八十五萬元，合計二百萬元之判決。
上開請求業經板橋地院認屬不存在而判決駁回上訴人之訴，並告確定在案，有其判決及確定證明書在卷可稽。
上訴人於本件主張被上訴人已清償五十萬元，與前案主張清償三十五萬元者雖有不同，惟其餘並無不同，而其請求被上訴人給付和解契約款項為無理由，與被上訴人間並無債權存在，既經前開判決確定在案，被上訴人援引該確定判決，於本件訴訟中作為攻擊防禦方法，依最高法院四十二年台上字第一三○六號判例意旨，上訴人即應受既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，為與該確定判決意旨相反之主張。
上訴人仍執前詞，辯稱伊對被上訴人有和解債權存在，自無可取。
至於被上訴人與訴外人陳晟賢於板橋地院檢察署八十四年度偵字第四八六五號詐欺案件偵查中，與周寶珍成立和解，同意給付七十三萬元者，係同意給付與周寶珍，而非上訴人。
上訴人據此主張兩造在設定系爭抵押權時，有債權債務關係存在，尚不可採。
況且該和解成立日期為八十四年九月二十七日，有和解書可按，該項和解債權發生在系爭抵押權存續期間，即八十二年三月二十五日至八十三年三月二十四日之後，亦非系爭抵押權效力所及。
上訴人既不能舉證證明兩造間有抵押債權存在，被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，即無不合，自應准許，為其心證之所由得。
因而維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴。
經核於法尚無違誤。
查上訴人墊付二百五十萬元時，被上訴人簽發交付之三紙支票，業經被上訴人收回，上訴人因此無法索回墊付款項，乃與被上訴人協商，簽訂和解契約，為上訴人於前案主張之事實，上訴人於原審亦為同一主張，業如前述。
是系爭抵押權起始縱係被上訴人為擔保方慧雪向上訴人借款二百五十萬元而設定，亦因兩造之和解而變更如和解契約內容所示。
上訴人再執原來保證債權為抗辯，要無可採。
上訴論旨，執此指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 黃 熙 嫣
法官 曾 煌 圳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十三 日