最高法院民事-TPSV,86,台上,615,19970306

最高法院民事判決 八十六年度台上字第六一五號
上 訴 人 海記營造廠有限公司
法定代理人 劉碧珍
訴訟代理人 陸正康律師
上 訴 人 台北市政府國民住宅處
法定代理人 郭瑤琪
訴訟代理人 連阿長律師
右當事人間請求給付承攬工程款（確認承攬關係不存在）事件，兩造對於中華民國八十五年六月十一日台灣高等法院第二審判決（八十五年度重上字第三一號），各自提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於駁回上訴人海記營造廠有限公司「ｊ鋼筋連加工（SD-28)」工程款新台幣二十四萬七千二百四十三元本息之訴，及駁回上訴人台北市政府國民住宅處其餘上訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。

上訴人海記營造廠有限公司其他上訴駁回。

第三審訴訟費用關於駁回上訴部分，由上訴人海記營造廠有限公司負擔。

理 由本件上訴人海記營造廠有限公司（下稱海記公司）主張：伊於民國八十一年九月間，承攬上訴人台北市政府國民住宅處（下稱國宅處）發包興建之四四東村Ｂ基地國宅建築工程（下稱系爭工程），伊乃依約開工並完成Ｂ基地連續壁工程時，國宅處以Ｂ基地基礎尚須變更設計，而通知伊停工，而國宅處於停工半年後仍未通知復工，伊乃依據兩造所訂工程合約第二十四條第三項規定，聲明終止Ｂ基地工程合約。

系爭工程既經終止，依投標須知第六條第二項、投標須知補充規定第七條結算原則，乃除門（樘）、窗（樘）、基樁（公尺）、化糞池（座）、燈具（套）、衛生設備（套）、消防設備（套）按實做數量結算外，其餘項目之工程結算應依詳細表及單價分析表之數量計價。

系爭工程業經國宅處估驗計價之款項為新台幣（下同）二百五十二萬五千二百元，而「其他假設工程費」，伊已將有關工料憑證提出，加上「營造工程綜合保險費」、「稅捐利潤管理及其他費」，已達二百六十一萬八千四百八十五元，顯逾已估驗計價之金額，故伊得於結算時，請求國宅處給付已估驗而被保留之保留款（估驗款中之百分之五為保留款）。

綜上，伊得請求之工程項目金額如下：㈠「建築工程費」之保留款十二萬六千二百五十元；

㈡「地質改良工程」中「連續壁工程」之未領估驗款七百八十四萬三千二百五十八元及保留款一百六十二萬八千七百元，合計為九百五十九萬八千二百零八元等情。

求為命國宅處如數給付及自八十三年六月十八日起加算其法定遲延利息之判決（海記公司逾上開請求之數額，已據第一審為其敗訴之判決，未據其聲明不服）。

上訴人國宅處則以：依合約第二十四條第一項第三款約定，合約訂定後，如因不可歸責海記公司之事由，開工後無法繼續施工而停工，其時間逾六個月仍無法施工者，海記公司得於一個月內要求終止合約。

但查所謂之停工，係指整個契約內容之「全部工程」全部停工而言。

本件合約Ｂ基地工程固因變更設計而停工，但Ｃ基地工程迄未停工，自不合上開合約規定。

且縱海記公司得主張終止承攬合約，惟終止後承攬人僅能類推適用民法第五百十二條第二項規定，受領相當於報酬之給付，故海記公司為本件請求並非合法。

又伊對海記公司亦有債權，可予主張抵銷等語。

資為抗辯。

原審審理結果，以：查，海記公司承攬之工程名稱為「四四東村（ＢＣ基地）國宅建築工程」，觀文思義，「四四東村國宅建築工程」中有Ｂ、Ｃ二基地，而依國宅處通知海記公司停工之工程，僅四四東村Ｂ基地建築，Ｃ基地之工程則可繼續施工；

另Ｂ基地及Ｃ基地兩項工程係分別申請建照，兩基地之工程造價工程圖說、施工計畫估驗計價及完工期限俱各自獨立，為兩造不所爭執，足證Ｂ、Ｃ基地二工程係可獨立施工，亦即該二給付為可分之給付。

國宅處於八十二年二月十六日通知海記公司自八十二年二月十二日起停工後，確實逾六個月後仍未通知開工，而停工之原因為該基地結構設計有疑慮，顯非可歸責於海記公司，是以海記公司依合約第二十四條第三項之約定，通知國宅處終止Ｂ基地部分之合約，洵無不合。

海記公司終止系爭工程合約既屬合法，則至終止前，雙方之權利義務關係，仍應依原合約內容之約定斷之。

依投標須知第六條第二項、投標須知補充規定第七條結算原則，足認兩造間因合約總價結算之工程合約終止而辦理結算之原則，乃除門（樘）、窗（樘）、基樁（公尺）、化糞池（座）、燈具（套）、衛生設備（套）、消防設備（套）按實做數量外，其餘項目之工程款結算應依詳細表及單價分析表之數量計價，故海記公司主張以前述投標須知及投標須知補充規定為本件結算工程款之標準，即屬可採。

次查，國宅處對於已經給付海記公司二百三十九萬八千七百五十元一節已經自認，此一金額既是國宅處估驗計價後所為之給付，則海記公司主張所受領之金額均已完成工程一節，自屬可信。

國宅處辯稱：此係預付之性質云云，尚難憑採。

又海記公司所請求者，係百分之五之保留款，國宅處雖抗辯保留款之目的在擔保工程瑕疵問題云云，惟查，依兩造間之投標須知補充規定第八條付款辦法，縱認保留款（即工程款之百分之五）應於領到使用執照後及住戶點交接管等相關程序完成後，始得按階段領取。

然上開付款辦法，乃指合約順利履行之情況方有適用；

反之，如係可歸責於定作人即國宅處之事由，肇致承攬人即海記公司依約終止合約者，合約既未明文約定應如何領取保留款，即應回歸合約第二十四條之規定計價並結算。

否則，如合約於終止後，系爭工程始終無法續行施工，則無完工之日期，依此海記公司之保留款請求權即無從行使，顯不合理。

是海記公司請求國宅處給付建築工程費保留款十二萬六千二百五十元，為有理由。

又系爭工程連續壁主體已全部完成，僅其後續配合作業（例如：劣質混凝土及預留筋打除）尚未完成，有台灣省土木技師公會八十四年三月八日省土技字第○五九八號鑑定報告書為憑。

且海記公司係將本項連續壁單元接頭止水灌漿工程，交由其下包廠商汶芳實業有限公司施作完成，業經該公司負責人蔡書言結證屬實。

故海記公司主張系爭工程中，連續壁工程及其接頭止水灌漿工程均已施作完成，應可採信。

又本件工程因變更設計致海記公司不能繼續施工，海記公司於連續壁單元接頭止水灌漿工程施工完成後，因該項工程全部均於地下，且其功用在止水，施工之結果是否達成止水之目的，兩造既不爭執惟有開挖後始能得知，茲海記公司終止契約之時，既無從再開挖地下室，自無從得知止水工程是否完善，而此係可歸責於國宅處之事由，國宅處自不得以可歸責於自身之事由，否認海記公司所為此項止水工程之效益，故海記公司請求國宅處給付此項工程款，於法有據。

查兩造就地質改良工程Ｂ基地連續壁工程部分中，「ａ導牆施工費」、「ｂ走道鋪面工程九Ｍ寬」、「ｃ穩定液槽施工費」、「ｈ175kg/cm預拌混凝土」、「ｋ鋼筋連加工（SD-42)」部分均無爭執，故此部分海記公司之計算均可信為真實。

至於「ｅ鋪面及穩定液槽破碎」、「ｆ劣質混凝土及預留筋打除」兩項，海記公司並未請款，自無庸審酌。

有爭議者為㈠「ｄ連續壁施工費80cm，19m」 、㈡「ｇ連續壁單元接頭止水灌漿」、㈢「ｉ280kg/cm預拌混凝土」、「ｊ鋼筋連加工（SD-28) 」 部分，分述如下：㈠就「ｄ連續壁施工費80cm，19M」 部分：依投標須知第二條第六項之約定，此項工程應屬獨立工程，且已全部完工，自應按合約總價結算。

海記公司請求按合約數量四○八五平方公尺計價，合計此項金額為一千七百五十三萬二千八百二十元為可採。

㈡就「ｇ連續壁單元接頭止水灌漿」部分，此部分工程已經完成，已如前述，則海記公司請求依合約金額三十五萬七千六百七十三元計付，核與其主張應依詳細表及單價分析表之數量計價相符，自應准許。

㈢就「ｉ280kg/cm預拌混凝土」部分：其中有不合格應扣除十四萬五千九百十五元，為兩造不爭之事實，而海記公司對於「ｆ項劣質混凝土及預留筋打除」工程尚未施作，亦不爭執；

海記公司原應於打除壓樑部分劣質混凝土後，搭配二一二公尺長之連續壁壓樑部分鋼筋，並於鋼筋紮妥並組模後再予搗灌ｉ項280kg/cm預拌混凝土，故連續壁工程ｉ項280kg/cm預拌混凝土實際施作數量應僅為二九五五立方公尺，其中不合格數量為六五點五五立方公尺，是海記公司實際完成數量為二八八九點四五立方公尺，以每立方公尺單價二千二百二十六元計算，為六百四十三萬一千九百十六元，即海記公司在此範圍之請求為有理由。

㈣就「ｊ鋼筋連加工（SD-28)」部分：海記公司請求此項應以合約數量二八二噸計價，惟國宅處以監工日報、四四東村工務所簽、國立台北工業專科學校試驗報告、工程進場材料抽樣送驗紀錄、工程進場材料送驗指派單等資料編製Ｂ、Ｃ基地使用鋼筋進場數量管制表，依該管制表之計算方式為：Ｂ、Ｃ基地合計使用SD-28 鋼筋四六五點四九噸，SD-42 鋼筋四七○點二三噸，合計九三五點七二噸，而Ｃ基地合約所需鋼筋數量為SD-28 鋼筋二九三點一噸，SD-42 鋼筋一一三噸，合計四○六點一噸。

原則認定Ｃ基地合約數量等於使用數量，故由以上進場鋼筋總數量先扣除剩餘四點七五噸，再減去Ｃ基地合約鋼筋數量，即等於Ｂ基地鋼筋使用量，國宅處因此得出Ｂ基地認定實作數量為SD-28 鋼筋一七○點九噸。

而國宅處既認ｊ項SD-28 鋼筋部分，應以實作數量一七○點九噸計價，則「ｋ項鋼筋連加工SD-42 」部分，基於相同道理，即應以其計算出來之三五四點一五噸實作數量計價，始屬公允。

則ｊ、ｋ部分合併金額為六百六十二萬五千八百三十七元（11,922元×170.9＋12,956 元×354.15＝6,625,837 元），較海記公司以ｊ、ｋ兩項合約金額合併計算之總額六百八十七萬三千零八十元，少二十四萬七千二百四十三元，故海記公司於ｊ、ｋ兩項合併所得請求之金額，應於ｊ項金額扣除二十四萬七千二百四十三元，至於海記公司請求ｋ項金額三百五十一萬一千零七十六元，則應全部准許。

㈤ｌ項另料及ｍ項工具損耗，係就全部工程所為之概括編列，故國宅處辯稱，在工程未全部完工時，不得請求全部，僅能依其完成之比例○點八四二二計算（即實作數量除以合約數量之比例）等語，應可採信。

是ｌ項應准許金額為三十三萬四千七百零七元，ｍ項為四萬六千三百零六元。

此外，地質改良工程項下，海記公司所請求二、三、四、五、六、七、八、十、十二項之金額，低於國宅處自認應給付之金額，自應照海記公司請求之金額，予以准許。

而九項為營造工程綜合保險費、十一項為鄰屋倒塌龜裂責任保險費，乃於工程施作之初，即應支付，尚非得以工程完工比例支付者，則海記公司請求之金額，即屬正當。

十三項則就一至十二項之總額三千五百三十二萬零七百六十六元之百分之十，即三百五十三萬二千零七十七元予以准許。

以上金額全部完成金額為三千八百六十二萬零六百元，國宅處已給付三千二百五十七萬四千元，故地質改良工程部分，國宅處尚應再給付海記公司六百零四萬六千六百元，加上國宅處應給付之建築工程費保留款十二萬六千二百五十元，再加上地質改良工程費保留款一百六十二萬八千七百元，國宅處應給付海記公司之總金額為七百八十萬一千五百五十元。

至於國宅處就上開應給付之金額，提出：㈠伊已預付而依法海記公司不能請求建築工程部分款項二百三十九萬八千七百五十元；

㈡海記公司應給付伊自八十二年九月一日起至八十四年四月二十二日保證銀行代償時為止，按年息五厘計算利息總數二百三十四萬一千零十元；

㈢伊得向海記公司請求Ｂ基地上廢棄物清理及Ｄ基地倒塌工寮之清理代墊費用十二萬五千元，而為之抵銷之抗辯。

就㈠、㈡項而言，該金額為海記公司已完成工程，依約得請領之給付，而非預付款及其所生之利息，國宅處主張抵銷，於法無據。

就㈢項言之，海記公司因承包Ｂ、Ｃ基地工程，而借用國宅處Ｄ基地上搭建工寮，其後工寮倒塌；

且海記公司復在Ｂ基地堆放大量廢棄物，經國宅處多次催促海記公司清理，均未獲置理，乃由國宅處代為發包清除，並代墊清理費，有驗收證明書一件為證，海記公司就其承作工程產生之廢棄物，原應自行負責清運處理，茲國宅處代為墊付此項清理費，海記公司因而獲有不當得利，國宅處就此金額十二萬五千元主張抵銷，即無不合。

即國宅處僅應再給付海記公司七百六十七萬六千五百五十元。

從而，海記公司於此範圍請求之本息，於法有據，逾此範圍之請求，於法無據，不應准許云云。

爰將第一審命上訴人國宅處給付九百五十九萬八千二百零八元本息之判決，關於七百六十七萬六千五百五十元本息部分予以維持，駁回國宅處該部分之上訴；

超過部分予以廢棄，駁回海記公司之訴。

㈠、原判決關於駁回海記公司二十四萬七千二百四十三元（即「ｊ鋼筋連加工（SD-28)」部分）本息之訴，及駁回國宅處其餘上訴部分：查，關於「ｊ鋼筋連加工（SD-28)」部分，依卷附合約投標須知補充規定第七條約定，似應依總價辦理結算（見一審卷第一宗一六頁）。

原審就此部分，係以實作數量計價，其所憑之依據何在，未見原審予以說明，即為不利於海記公司之判斷，殊有未當。

又國宅處辯稱：縱使海記公司有合約終止權，其承攬契約終止前之法律關係，應不得依原合約約定。

承攬人如依原合約請求報酬，則必須以工作完成為要件。

今工作既未完成，承攬人將無任何請求權可言。

從而，承攬合約終止後，承攬人僅能類推適用民法第五百十二條第二項規定，受領相當於報酬之給付，而非請求報酬等語（見原審卷二九頁正、反面），為其重要攻擊方法，且攸關海記公司為本件工程款之請求是否正當。

原審恝置未論，自屬可議。

且連續壁單元接頭止水灌漿工程雖經施工完成，惟全部工程均在地下，為原審所確定之事實，則其施工品質如何，是否可達成止水功能，原審均未命海記公司舉證，即為不利於國宅處之判斷，亦有未洽。

兩造上訴論旨，各執以指摘原判決關於此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。

㈡、查原判決關於駁回海記公司請求給付一百六十七萬四千四百十五元（即九百五十九萬八千二百零八元減七百六十七萬六千五百五十元再減二十四萬七千二百四十三元之餘額）本息之訴部分，經核於法洵無違誤。

海記公司上訴論旨，就原審取捨證據，認定事實之職權行為，指摘原判決關於此部分為違背法令，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴人海記公司之上訴一部為有理由，一部為無理由；

上訴人國宅處之上訴為有理由。

依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 三 月 六 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 錦 娟
法官 朱 建 男
法官 許 澍 林
法官 王 錦 村
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十二 日