設定要替換的判決書內文
最高法院民事判決 八十六年度台上字第七一四號
上 訴 人 甲○○
被 上訴 人 乙○○
右當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國八十五年五月二十四日台灣高等法
院第二審判決（八十五年度家上字第一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件原審將第一審所為上訴人敗訴之判決，一部予以廢棄，改判兩造所生之子吳柏毅由上訴人監護，女吳柏萱由被上訴人監護；
一部予以維持，駁回上訴人其他之上訴，係以：兩造於民國七十一年七月三十日結婚，婚姻關係現仍存續中，有戶籍登記簿謄本可稽。
被上訴人主張上訴人於八十一年十一月二十四日在美國洛杉磯寓所因口角而掌摑被上訴人，有洛城警局調查報告足憑，且為上訴人所不爭執。
又被上訴人主張八十三年八月三十日，上訴人再因細故毆傷其唇瘀傷等情，亦有驗傷診斷書可稽；
並經證人即被上訴人表姐王貞靜，被上訴人之母洪張郁芳證述甚明，均堪信為真實。
另上開證人復證稱兩造婚後，被上訴人曾向王貞靜傾訴受毆之苦，亦堪信被上訴人主張其常受上訴人毆打之事實為真正，應認已達不堪同居之虐待。
從而被上訴人依民法第一千零五十二條第一項第三款之規定，請求離婚，即非無據。
又兩造所生之子吳柏毅，現與上訴人及其祖母同住，互動正常，以由上訴人監護為宜；
其女吳柏萱，年僅七歲，仍須賴母照顧，且日後少女成長期間，亦宜由母陪伴為當，故准由被上訴人監護較符合其利益等詞，為其判斷之基礎。
按民法第一千零五十二條第一項第三款所謂不堪同居之虐待，係指予以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者而言，如非客觀的已達於此程度者，不容夫妻之一方，以主觀之見解，任意請求與他方離婚。
又夫妻間偶爾失和毆打對方，致令受有微傷，如按其情形尚難認為不堪同居之虐待者，不得認他方之請求離婚為有正當理由。
查證人王貞靜、洪張郁芳均未親見被上訴人有常受上訴人毆打之事實，原審遽憑渠等之證言，認定被上訴人常受上訴人毆打，非無可議。
又洛杉磯警局初步調查報告（Preliminary investigation report）僅載八十一年十一月二十四日上訴人因雙方口角致掌摑被上訴人云云，而卷附八十三年八月三十一日台北市立仁愛醫院出具之驗傷診斷書亦僅載被上訴人唇部受有瘀傷，似此情形能否即認被上訴人受有慣行毆打，已達不堪同居虐待之情形，亦非無可疑。
被上訴人請求離婚，是否應予准許，既尚待事實審法院調查審認，則關於子女監護部分，自應併予廢棄發回。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十三 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 奇 福
法官 許 朝 雄
法官 曾 煌 圳
法官 梁 松 雄
法官 陳 國 禎
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十八 日
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