最高法院民事-TPSV,86,台上,782,19970320

最高法院民事判決 八十六年度台上字第七八二號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 吳誠修律師
上 訴 人 甲○○

右當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國八十四年十二月三十日台灣高等
法院第二審判決（八十四年度上字第七五七號），各自提起上訴，本院判決如左：

主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。

理 由
本件上訴人甲○○主張：伊於民國八十一年九月十五日，承攬對造上訴人乙○○位於桃園市○○街二九八號之永勝保齡球館工程，已依約完工，並於八十二年三月二十四日取得使用執照及送水送電，復經驗收完畢，乙○○且於同年月二十五日開始營業，依兩造所訂承攬契約第六條付款辦法第六項之約定，乙○○應於同年月二十四日給付工程尾款新臺幣（下同）五百零二萬五千元，詎迄未給付等情，爰依承攬契約，求為命乙○○如數給付並加付法定遲延利息之判決。
上訴人乙○○則以：甲○○並未完成系爭工程，伊不負給付工程尾款義務。
再系爭工程有關三樓磚牆部分，甲○○改以不鏽鋼欄杆扶手施作，施工費用應扣減五萬四千三百七十九元，另工程標單第三十二項及第三十項部分原約定以15m/m 噴砂玻璃及窗框以鋁料施作，甲○○改以較便宜之12m/m 強化玻璃及Ｃ型鋼施作，應各扣減差額費用二百三十六萬三千七百二十五元及一百六十九萬四千七百元。
又其依約應於八十二年二月十日完工，卻遲至同年三月二十四日始領得使用執照，計遲延四十二日，依承攬契約附註欄之約定，每遲延一日，應罰款二十萬元，合計伊對甲○○有八百四十萬元之違約罰款債權存在，得主張抵銷系爭工程尾款等語，資為抗辯。
原審將第一審所為甲○○敗訴部分之判決，一部予以廢棄，改判命乙○○再給付甲○○一百三十六萬三千六百三十一元本息；
一部予以維持，駁回甲○○其餘上訴。
並駁回乙○○之上訴，係以：甲○○主張其承攬乙○○之上開永勝保齡球館工程，已依約完工，並於八十二年三月二十四日取得使用執照及送水送電，復經乙○○驗收完畢開始營業，乙○○依約應給付工程尾款五百零二萬五千元，惟迄未給付等情，業據提出工程合約書、使用執照、剪報廣告、驗收主體工程改進項目文件，台灣台北地方法院（下稱台北地院）八十二年度訴字第二八三七號民事事件所附八十三年七月八日勘驗筆錄為証，參以乙○○於上開事件中亦自承甲○○於八十二年三月二十四日已完工云云，固堪信甲○○上開主張為真實。
惟乙○○抗辯本件工程標單第三十項窗框鋁料部分，工程款為四百零八萬五千一百元，嗣因變更設計，甲○○改以Ｃ型鋼施作，工程款僅二百三十九萬零四百元，核與原定窗框鋁料工程款價差為一百六十九萬四千七百元，又工程標單第三十二項15m/m 噴砂玻璃部分，原定工程款為五百零六萬五千一百二十五元，變更設計改以12m/m 強化玻璃施作，價差為二百三十六萬三千七百二十五元，以上共應追減工程款四百零五萬八千四百二十五元，詳如第一審判決附表所示等情，有工程標單、估價單、計算表可稽，並經證人即設計師陳雍宗及承包商林進益証述屬實，自足採信。
次查系爭工程標單乃甲○○於投標時所提出，為其所不否認，且各該部分之單價亦非不可委由他人填載完成，況上開三項工程為其承包之範圍，並已施工完畢，其上第三十至三十二項各合計欄之記載暨其累計部分，應無偽填之可能。
至本件工程總價若依上開標單上所載各項工程之總和，應為三千七百二十三萬九千二百四十六元（不含水電標單八百萬元），後以三千三百五十萬元成交（含水電部分七百萬元），扣除水電部分後僅二千六百五十萬元，及兩造約定施工之範圍含圖樣及工程標單，所需施工之工程項目遠較標單上記載者為多，其亦逐一完成，計有不鏽鋼防火大門等項，共二百六十七萬元，均未列入標單之範圍，其並未要求乙○○另行給付，乙○○對之亦不爭執，並經證人林文貴、李福海、李銘傳、蕭茂村及莊豐瑞證述屬實。
則甲○○謂：可見工程標單上之單價係當時大致估算之價格，尚有圖樣上應施工部分未併列入等情，即堪採信。
從而標單所載上開三項工程因變更設計減作所生之價差四百零五萬八千四百二十五元，應按工程總價扣除水電部分後之餘額二千六百五十萬元，與原標單總價三千七百二十三萬九千二百四十六元，暨上開依圖樣施工未列入標單之工程款二百六十七萬元，合計之總額三千九百九十萬九千二百四十六元之比例，核減算得其價差為二百六十九萬四千七百九十四元，始屬公平合理。
又上開保齡球館三樓磚牆部分係屬事後追加之工程，並不包括於本件主體工程，甲○○雖改以不鏽鋼欄杆扶手施作，然其請求之系爭工程尾款並不包含該三樓磚牆工程部分，此追加部分之工程款已另案訴請乙○○如數給付，並經台北地院八十二年度訴字第二八三七號判決甲○○勝訴在案，有上開民事判決足稽，且為兩造所不爭，則該三樓磚牆部分之工程，自非本件所得審酌。
乙○○抗辯該部分工程，改以較便宜之不鏽鋼欄杆扶手施作，應扣減差額費用五萬四千三百七十九元云云，為無足採。
次按定作人依民法第五百零二條及第五百零三條之規定，所得行使之解約及減少報酬請求權，須於受領工作時聲明保留，否則即因受領而推定其為拋棄權利，承攬人對於遲延之結果，不負責任，觀諸民法第五百零四條規定意旨自明。
查甲○○於八十二年三月二十四日即已完工取得系爭工程使用執照，並經驗收完畢。
乙○○未對甲○○之工作遲延有何聲明保留或表示異議，系爭工程依約固應於八十二年二月十日完工，惟乙○○遲至八十二年一月十八日及同年月二十九日始將前述二次變更設計之圖樣交付予甲○○，距原約定之完工日期已甚為急迫倉促，衡之常情，縱認甲○○於八十二年三月二十四日始行完工，已逾越原定完工期限，亦係定作人乙○○變更設計所致，非可歸責於承攬人甲○○，自無遲延責任。
是乙○○抗辯甲○○遲延完工四十二日，依約伊對甲○○有八百四十萬元之遲延罰款債權，得以抵銷前開工程尾款云云，為無足採。
綜上所述，甲○○請求乙○○給付系爭工程尾款五百零二萬五千元，應予追減上開變更減作之工程款價差二百六十九萬四千七百九十四元；
則其請求於二百三十三萬零二百零六元本息之範圍內，即非無据，應予准許；
逾此部分之請求即非有据，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
按雙方約定違約金之債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在。
定作人於遲延後受領工作時，雖因未保留而推定為同意於遲延之效果，仍不影響於已獨立存在之違約金債權（本院四十二年台上字第四九七號判例參照）。
查乙○○於原審抗辯：有關窗框鋁料改以鍍鋅Ｃ型鋼及15m/m 噴砂玻璃改為12m/m 強化玻璃施作，僅係材質之變更，而非設計變更，此觀甲○○未能提出建管單位核准變更設計之證據以實其說即明。
又甲○○早在八十二年一月四日即與訴外人群力泰玻璃有限公司簽約購買12m/m 強化玻璃，伊不可能在同年一月十八日要求其變更設計改用此玻璃，所謂變更設計延誤工期，顯屬卸詞等語（原審卷四五頁背面、四六頁），攸關甲○○應否負遲延責任，因何不足採取，原審未予說明，已有判決不備理由之違法。
倘甲○○應負遲延責任，則乙○○主張以違約罰款債權抵銷系爭工程尾款，即非無據，不因其嗣後受領工作時未為保留，而有不同。
原審謂其未為保留，不得於事後再主張以違約罰款債權抵銷系爭工程尾款，非無可議。
次查甲○○於事實審主張：上開窗櫃鋁料改Ｃ型鋼及噴砂玻璃改強化玻璃乃應對造要求而為，僅係更換材料而已，並非追加或追減工程，依兩造工程合約第七條之反面解釋，不得追減工程款等語（一審卷二○二頁背面、二○四頁背面，二審卷一四六頁），係屬重要之攻擊方法，原審恝置不論，亦有未合。
兩造上訴論旨，各自指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 奇 福
法官 許 朝 雄
法官 曾 煌 圳
法官 梁 松 雄
法官 陳 國 禎
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十四 日