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最高法院民事判決 八十八年度台上字第一八四○號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 郭重鑾律師
被 上訴 人 靖源石材股份有限公司
法定代理人 黃榮達
右當事人間請求分攤合夥虧損事件，上訴人對於中華民國八十七年五月五日台灣高等
法院花蓮分院第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第二三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件被上訴人主張：伊公司負責人黃榮達於民國八十年一月一日與上訴人簽訂合夥契約，共同經營石材加工，以伊公司名義對外營業。
嗣因虧損，兩造乃於八十二年二月九日協議，約定上訴人對伊之虧損應分擔新台幣（下同）四百萬元；
伊擬銷售機器設備予大陸濟南舜興石材廠，由上訴人負責試車安裝完成，所得利潤其中四百萬元歸伊所有，以抵償上訴人對伊所負上開債務；
如該案無法取得訂單，則上訴人須給付伊四百萬元，分三十六張本票支付，每期十一萬一千元。
至八十二年八月間，該濟南案已確定無法取得訂單，上訴人自應依約履行等情。
求為命上訴人給付伊三十三萬三千元及自八十三年十一月十六日起算之法定遲延利息；
暨自八十三年十一月三十一日起至八十六年七月三十一日止，按月於每月最末一日給付伊十一萬一千元，及按每月應給付之金額自次月一日起加付法定遲延利息之判決（被上訴人超過上開請求部分，經第一審判決其敗訴，未據其聲明不服）。
上訴人則以：上開協議已約定被上訴人之虧損與伊無關，被上訴人不得請求伊分擔虧損；
且濟南案無法取得訂單係因被上訴人未提供機器設備及資金所致，為可歸責於被上訴人之事由，被上訴人既無損害，伊自無須賠付四百萬元予被上訴人等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為此部分上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：系爭協議書係由黃榮達代表被上訴人公司與上訴人簽訂，為兩造所不爭。
上訴人及黃榮達因與訴外人王錫標、魏玉山、魏玉宏欲至大陸投資成立華齊寧公司，恐與被上訴人公司混淆，故對被上訴人公司作一了結，始簽訂上開協議書，業經證人王錫標證述明確。
上訴人亦自認簽協議書是希望與被上訴人間能做個了斷，不要與華齊寧有牽扯等語。
參以證人魏玉山、魏玉宏均證稱該協議書係黃榮達與上訴人間之債務，與華齊寧無關。
魏玉宏並稱：協議書第四項之真意為雙方對被上訴人在八十二年二月九日前之虧損如何不去計算，以協議書為準。
及該協議書約定：濟南舜興石材之機器設備成本費用由被上訴人負責，上訴人執行，營利利潤四百萬元及成本歸被上訴人所有，多出之利潤歸上訴人所得，濟南案若無法取得訂單，則由上訴人提出四百萬元予被上訴人，被上訴人須支付上訴人薪資七萬五千元，至八十二年二月九日止，被上訴人之盈虧與上訴人無關各等語。
該協議書若係針對華齊寧公司而為約定，何以僅由上訴人與黃榮達代表被上訴人簽訂，其他股東則為見證人，亦無利潤分配權﹖上訴人執行華齊寧公司業務之薪資何以由非合夥人之被上訴人支付﹖且至決算之日止被上訴人之盈虧與上訴人無關。
足見系爭協議書係因先前上訴人與黃榮達合夥以被上訴人名義對外營業，造成被上訴人虧損，兩造始為分攤虧損之約定；
而非就成立華齊寧公司至大陸投資所為約定。
上開濟南案於八十二年八月間已確定無法取得訂單，為上訴人所不爭。
上訴人雖抗辯：此係因華齊寧公司未成立及被上訴人未先交付機器設備所致云云。
但查魏玉山證稱：華齊寧公司之合夥人有拿錢出資，係因上訴人與王錫標意見不合而解散，伊與山東濟南方面合夥向被上訴人購買機器設備，被上訴人把設備交給伊，伊再交給華齊寧公司，因未拿到訂單，故被上訴人始未提供機器設備等語。
核與被上訴人主張：我們所做的是買賣零件安裝後再轉賣，都是現成成品，接到訂單再去採購即可，接到訂單到交貨有六個月時間等語相符，且與一般經驗法則無違，足證被上訴人係因未取得訂單始未依協議書之約定，提供上訴人機器及成本費用，上訴人上開抗辯並非可採。
至於被上訴人之法定代理人黃榮達對所詢「協議書第二條約定靖源公司負責機器設備資金且先將機器設備安裝可營業後，才由甲○○負責接訂單﹖」，雖答稱：「是的」；
惟其並陳明：「甲○○負責取得訂單係指舜興公司向靖源公司買機器之訂單」、「因舜興公司沒有開信用狀過來（故未提供機器設備安裝）」等語，參以被上訴人始終主張伊係因上訴人未取得訂單，故未提供機器設備，尚難認被上訴人已自認其應先將機器設備安裝可營業後，始由上訴人負責向客戶接訂單。
依系爭協議書之約定，上訴人應給付被上訴人四百萬元之條件已成就，上訴人辯稱：伊未取得訂單，係因不可歸責於伊之事由，致給付不能云云，不足採信。
另上訴人既未取得濟南案之訂單，被上訴人須否支付上訴人薪資，已滋疑問，且被上訴人之薪資給付與系爭債務間並無對待給付之關係，亦無違反公平交易原則之問題，上訴人為同時履行抗辯及辯稱系爭協議無效暨請求酌減給付金額，均非可取。
從而，被上訴人依約請求上訴人給付，洵屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查上訴人始終否認於系爭協議書訂立時（即八十二年二月九日），伊曾同意就被上訴人之虧損分攤四百萬元。
參以系爭協議書第四條僅約定：至八十二年二月九日止，被上訴人所有虧損與上訴人無關等語（見原審卷五七頁），證人魏玉山、魏玉宏、王錫標對於上開約定，其真意為何﹖所為證言尚非明確（見第一審卷三一、三二、四五、四六頁、原審上字卷四七、四八頁）。
原審未進一步予以訊明，遽以上開理由而為上訴人不利之認定，尚嫌速斷。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十九 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 奇 福
法官 許 朝 雄
法官 陳 國 禎
法官 李 彥 文
法官 陳 重 瑜
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 三十一 日
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