最高法院民事-TPSV,88,台上,555,19990318

最高法院民事判決 八十八年度台上字第五五五號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 牛湄湄律師
被 上訴 人 建弘證券股份有限公司
法定代理人 黃權世
訴訟代理人 劉振瑋律師
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年六月一日台灣高等法院第二審判決（八十七年度上字第二九四號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由本件上訴人主張：伊於民國八十五年三月十四日上午九時二十分，以電話委託被上訴人公司安和店營業員陳心萍以每股新台幣（下同）十九元九角融資買進中國石油化學股份有限公司（以下稱中石化）股票三十萬股，陳心萍於是日上午九時三十五分以電話向伊回報已買進，詎被上訴人違背委任，誤將伊所持有之三十萬股中石化股票以每股十九元九角賣出，其處理委任事務有過失，致伊損失一百九十八萬元等情，本於民法第五百七十七條、第五百四十四條規定，求為命被上訴人如數給付及加付法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：上訴人當時確實指示伊之營業員賣出股票；

且上訴人就損害金額之計算有誤；

再上訴人原持有之中石化股票三十萬股，屬信用交易融資，而八十五年三月十四日該股每股價格十九元九角，如其為買入，已超過單種股票之最高融資金額，勢不可能買入等語，資為抗辯。

原審以：上訴人於八十五年三月十四日上午九時二十分，以電話委託被上訴人公司安和店營業員陳心萍就中石化股票三十萬股以每股十九元九角為交易，被上訴人隨即將上訴人原持有之三十萬股中石化股票，以每股十九元九角賣出之事實，為兩造所是認，應信為真實。

查被上訴人提出八十五年三月十四日上訴人與其營業員電話對話之錄音帶，其內容為：「上訴人：中石化現在多少﹖營業員：現在是十九元九角、二十元。

上訴人：十九元九角『 』三百張。

營業員：十九元九角殺三百張﹖上訴人：對！營業員：ＯＫ！」，其中上訴人所述「十九元九角『 』三百張。」

，究為買、賣或其他用字，固因聲音微弱，無法辨認，惟細繹其後營業員稱：「十九元九角殺三百張﹖」，上訴人回答：「對！」，足見上訴人當時確實指示被上訴人之營業員陳心萍以每股十九元九角之價格賣出三百張中石化股票。

上訴人雖主張該錄音帶已經消音、剪接云云。

然第一審將錄音帶送請法務部調查局鑑定其內容，因係大捲錄音帶，該局無放音設備可資判讀，第一審乃使用邁通企業股份有限公司提供之 Dictaphone 5000型設備播放該大型錄音帶，並轉錄於小型錄音帶，再將轉錄之小型錄音帶送請該局鑑定，該局以重複播放比對與聲紋痕跡檢查之方法鑑定，鑑定結果上開通話內容並無消音及剪接情形，有鑑定通知書可證，上訴人主張錄音帶經消音、剪接云云，自非可採。

該錄音帶既未經剪接，上訴人否認回答對字，亦非可採。

上訴人又主張被上訴人提出之母帶即大型錄音帶業經剪接及消音，法務部調查局僅就拷貝帶作成未經變造之結論，鑑定結果顯有瑕疵云云。

惟Dictaphone 5000 型設備備有轉錄插孔，透過此轉錄插孔拷貝，其聲音將完全轉錄，效果與母帶完全相同，如錄音帶遭剪接，則時間碼會有不連續現象，如遭消音，將使整捲錄音帶均被消音之事實，業據證人即邁通企業公司技術部工程師張益壽結證屬實。

且轉錄時兩造均在場，當不至於轉錄過程中發生剪接或消音之情形，因此第一審轉錄送請法務部調查局鑑定之小型錄音帶之內容，應與被上訴人提出之母帶完全相同，該局就轉錄之小型錄音帶所為鑑定之結果之正確性應不受影響。

且法務部調查局係以聲紋痕跡檢查之方法為鑑定，如母帶經剪接、消音，其聲紋痕跡因剪接消音而產生之變化，並不因拷貝而消滅，仍得檢查出來。

至於錄音帶內上訴人所述十九元九角『 』三百張，『 』究為買、賣或其他用字，該局因聲音微弱短暫，無法辨認而難以鑑定，係因事實上之困難對於該部分之聲音無法鑑定，並非對錄音內容均未予判讀。

綜上所述，上訴人之主張為不可採。

從而上訴人本於民法第五百七十七條、第五百四十四條規定，請求被上訴人給付一百九十八萬元及遲延利息，不應准許云云，為其心證之所由得，並說明無庸依上訴人之聲請將錄音母帶送請訴外人林鴻明檢驗之必要，及上訴人主張其有賺錢才買股票之習慣並無足採之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無不合。

上訴論旨雖謂：法務部調查局係就錄音帶小帶之第一通通話記錄為鑑定，而兩造之通話確係第二通。

有關兩造間之對話有聲音突然消失，顯遭消音。

第一審勘驗系爭錄音帶時，上訴人未到場，勘驗筆錄無上訴人之簽名，調查證據方式殊有違誤等情。

惟查法務部調查局鑑定報告書謂：「送鑑錄音帶於Ａ面自起始至約一分秒之第一通通話無消音及剪接情形。」

後，第一審再將錄音帶對話：「十九‧九給我『 』三百張」部分送請該局為鑑定，該局並未鑑定認有人為故意消音之情形，而係以「送鑑錄音帶內待鑑聲音微弱短暫，無法辨認」為由，予以退件，有該局鑑定通知書、退還鑑定通知單、台灣台北地方法院北院義民樹八十六訴字第三四四八字第一號函稿可稽（見一審卷九四、九五、九六頁），自無從認定該錄音帶有人為故意消音之情事。

因之上訴人主張其委託被上訴人公司安和店營業員陳心萍交易之中石化股票三十萬股係委託買進一節，仍無從信為真實。

次查第一審於八十六年十二月十九日勘驗系爭被上訴人提出之錄音帶之際，上訴人雖未到場，惟其所委任之訴訟代理人黃淑怡律師業已到場，並於勘驗筆錄上簽名，有勘驗筆錄可稽（見一審卷七六、七七、七八頁），當無從認為第一審所進行之勘驗程序有何違法之處。

其餘上訴論旨仍執陳詞，並以原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 三 月 十八 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一
法官 楊 隆 順
法官 陳 淑 敏
法官 黃 義 豐
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 四 月 六 日