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最高法院民事判決 八十八年度台上字第六○六號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 林復華律師
被 上訴 人 乙○○
右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國八十七年四月三十日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十七年度家上字第一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件被上訴人主張：兩造為夫妻關係，因上訴人常無故毆打伊，且不負擔生活費用，伊不得已帶同兩造之女王婉君、王姿涵離家，在外租屋居住。
上訴人明知伊之住居所，竟指為所在不明，於前訴訟程序主張伊惡意遺棄上訴人，訴請法院判決離婚，經台灣高雄地方法院以八十五年度婚字第九三五號判決上訴人勝訴確定；
伊於民國八十六年七月五日申領戶籍謄本時，始知悉上情，自得依民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款規定，提起再審之訴等情。
求為廢棄原確定判決並駁回上訴人在前訴訟程序所提離婚之訴之判決。
上訴人則以：被上訴人於八十五年三月二十五日離家去向不明，惡意遺棄伊，伊確實不知被上訴人之所在，原確定判決准兩造離婚並無不合等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明，係以：兩造係夫妻，住所設於高雄市○○區○○街六號，有戶籍謄本可稽。
上訴人稱：被上訴人自八十五年三
、四月間即離家，未與伊同居等語，為被上訴人所不爭，固屬真實；惟被上訴人係因倒會積欠他人會款，恐債權人登門催討，始與其女王婉君、王姿涵搬離原住所，外出工作賺錢，業經證人即兩造之子、女王建雄、王婉君、王姿涵證述綦詳。
被上訴人自有不能與上訴人同居之正當理由，其主觀上亦無拒絕同居之情事，難認其係以惡意遺棄上訴人。
該證人等復證稱：上訴人曾於八十五年十一、十二月及八十六年三、四月間至王婉君工作地點找王婉君，王姿涵、王婉君均曾告知上訴人，被上訴人與渠二人同住，原住鳳山，嗣搬遷至高雄市○○區○○路等語。
足徵上訴人明知被上訴人係與王婉君、王姿涵同居，被上訴人應受送達之處所並非不明。
上訴人於前訴訟程序，竟以：被上訴人以惡意遺棄伊，且被上訴人應受送達之處所不明為由，訴請法院判決離婚，及聲請對被上訴人為公示送達，自屬不應准許。
前訴訟程序確定判決准由上訴人一造辯論而為其勝訴之判決，顯有未當，被上訴人依民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款規定，提起本件再審之訴，洵屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款所謂當事人知他造之住、居所，指為所在不明而與涉訟者，必須在其主觀上明知他造之住、居所，故以不實之陳述，指為所在不明而與涉訟，始足當之。
上訴人始終否認其知悉被上訴人之所在。
證人王姿涵、王婉君均證稱：伊未告知上訴人伊與被上訴人住處之確實地址；
證人王建雄亦稱：上訴人於前訴訟程序確實不知被上訴人之住處，伊兄妹均未曾向上訴人提起被上訴人之所在各等語（見第一審卷三五、四四頁、原審卷二五、六二頁正背面）。
果爾，能否認上訴人於前訴訟程序明知被上訴人之住、居所，而故指為所在不明而與涉訟，自非無疑。
原審疏未注意及此，遽以上開理由而為上訴人不利之判決，殊嫌疏略。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 三 月 二十五 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 奇 福
法官 許 朝 雄
法官 陳 國 禎
法官 李 彥 文
法官 陳 重 瑜
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 四 月 七 日
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