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最高法院民事判決 八十八年度台上字第一七一六號
上 訴 人 壬○○
乙○○
戊○○
辛○○
丁○○
甲○○
被 上訴 人 庚○○（即祭祀公業詹文仲、詹文傍管理人）
丙○○
參 加 人 詹 銀
庚○○
右四人共同
訴訟代理人 陳正磊律師
參 加 人 詹凱傑
法定代理人 洪芬苗
參 加 人 己○○
右當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國八十七年七月十五日台灣高等
法院第二審判決（八十六年度重上字第一七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人遷讓房屋及給付損害金暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：祭祀公業詹文仲、詹文傍（下稱詹氏公業）於民國七十三年間與上訴人壬○○訂立合建契約，提供公業及參加人己○○所有坐落台北市○○段○○段一七一－一號等九筆土地由壬○○興建Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ等五棟七樓房屋。
旋因壬○○於七十四年八月二十七日將其合建契約之權利義務轉讓與第一審共同被告鄭學鈞，乃由己○○、詹氏公業及鄭學鈞另於同年十二月三十一日簽訂協議書，約定Ａ棟房屋由詹氏公業取得，Ｃ、Ｄ、Ｅ棟房屋由鄭學鈞或其指定之人取得，Ｂ棟由詹氏公業及己○○指定為起造人之被上訴人丙○○共同取得，並均變更各該取得人為起造人。
故Ｂ棟中之系爭台北市○○○路○段六三巷五四弄一號二樓之二、三樓之二、四樓之二、五樓之二、六樓之二等五戶房屋（下稱系爭房屋）應係被上訴人二人原始取得所有權而為伊等所共有。
詎上訴人壬○○對系爭房屋已無任何權源，竟將之交與上訴人乙○○以次五人（下稱乙○○等五人）各無權占用其中之一戶，侵害伊二人之權利等情，爰依民法第七百六十七條之物上請求權及侵權行為之法律關係，求為命上訴人乙○○等五人各將其無權占有之系爭一戶房屋遷讓返還與伊等，並各與上訴人壬○○均自八十六年三月二十日起至遷讓返還房屋之日止，按月連帶給付（賠償）伊等相當於租金之損害金新台幣（下同）三千九百八十八元之判決。
（按：被上訴人原請求之損害金係自訴狀繕本送達翌日起算及按月以二萬元計算。
嗣於原審為減縮之聲明。
又被上訴人就原審駁回其對第一審共同被告吳樂雲之上訴部分，未再聲明不服。
至被上訴人對第一審共同被告鄭學鈞之第三審上訴部分，業經原審另以裁定駁回其上訴確定。
）
上訴人則以：上訴人壬○○已將合建系爭房屋之權利義務讓與鄭學鈞，被上訴人猶對壬○○請求，自屬無理。
而鄭學鈞因出資建造系爭房屋取得該屋之所有權，於未依合建契約交付被上訴人等地主之前，上訴人乙○○等五人受鄭學鈞之委任管理系爭房屋，即非無權占有，應無侵權行為之可言等語，資為抗辯。
原審就被上訴人請求上訴人乙○○等五人各遷讓返還房屋並均與上訴人壬○○連帶給付（賠償）相當於租金之損害金部分，廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明，無非以：依系爭房屋之合建契約第三條所載，合建之雙方得以自己或指定起造人名義申請其所分得房屋之建造執照，足見地主（被上訴人）係其所分得房屋之原始所有人，其與建商鄭學鈞間應屬承攬關係。
再參酌被上訴人及參加人己○○與建商鄭學鈞所訂協議書約定，系爭房屋係由詹氏公業及己○○指定之被上訴人丙○○為起造人共同申請建造執照，己○○又陳稱：其立協議書時即將系爭房屋之權利讓與丙○○並指定丙○○為起造人，取得原始所有權，被上訴人丙○○與詹氏公業復已辦妥建物所有權第一次登記之建物測量成果圖等情，可證被上訴人丙○○以系爭房屋起造人身分申領建造執照及使用執照，得據以辦理該建物所有權第一次登記所取得系爭房屋之原始所有權，實與地主無異。
殊不因未完成建物所有權第一次登記，而影響其物上請求權之行使。
是被上訴人既原始取得系爭房屋之所有權，自得對各占有其中一戶之上訴人乙○○等五人行使物上請求權。
乙○○等五人雖先稱受上訴人壬○○之委託管理系爭房屋，嗣改稱係受鄭學鈞之託管理房屋，且辯稱出資建造系爭房屋之鄭學鈞尚未交付房屋與被上訴人云云，然被上訴人既因合建關係而原始取得系爭房屋之所有權，本不待他人移轉所有權或交付建物，即得行使民法第七百六十七條規定之物上請求權，不因其對承攬人（鄭學鈞）另有工作物交付請求權而受影響。
該鄭學鈞基於其承攬人地位，應僅於承攬目的範圍內始得管領工作物，並無對該工作物為使用收益之權限。
縱上訴人乙○○等五人與上訴人壬○○或鄭學鈞間就系爭房屋有租賃或受託管理之關係，仍無從對抗原始取得該房屋所有權之被上訴人，無可解免渠等無權占有之責任。
被上訴人據以請求上訴人乙○○等五人各自遷讓返還其占有之一戶房屋，自屬有理。
因渠等各無權占用該一戶房屋，使被上訴人受有相當於租金之損害，而渠等係受上訴人壬○○之託占有房屋為壬○○所自承，則被上訴人依共同侵權行為之法律關係，請求上訴人乙○○等五人各與上訴人壬○○連帶賠償相當於租金之損害金，亦屬有據。
系爭房屋位處台北市繁榮地區，被上訴人主張按每戶現值六十八萬三千七百元之年息百分之七計算損害金，即每月為三千九百八十八元，應屬適當合理。
其請求上訴人乙○○等五人各與上訴人壬○○按月連帶給付（賠償）三千九百八十八元，為無不合，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查建物於辦妥所有權第一次登記前，應由其原始建築人取得其所有權（參見本院四十一年台上字第一○三九號判例意旨）。
至建造執照或使用執照，乃行政主管建築機關為實施建築管理而依建築法規定所核發准予建築或使用之證照，此與建物建築完成後，該建物所有權之歸屬，應屬二事，自不得僅憑建造執照或使用執照記載之起造人名義，遽認其係建物之原始建築人，可原始取得建物之所有權。
本件被上訴人丙○○既非建造系爭房屋之出資人或基地之所有人，又非原審所認定承攬契約關係中之當事人（定作人），原審不察，徒以系爭房屋之起造人名義係丙○○，即謂應由丙○○取得該屋之原始所有權，已非允洽。
況被上訴人丙○○係經參與合建之地主即參加人己○○指定為起造人，其權利係源於己○○之「讓與」，為原審所認定，果爾，丙○○應係基於其與己○○間之「法律行為」而受讓取得系爭房屋之權利，縱己○○本於與建商間之承攬關係，得以地主之定作人身分，原始取得系爭建物之所有權，然其於未辦妥登記前，如何處分其物權（所有權）將其所有權讓與被上訴人丙○○﹖丙○○因該讓與之「法律行為」所受讓之所有權，於未經登記前，依民法第七百五十八條規定，原不生效力，何能取得與地主無異之原始所有權並據以對上訴人行使物上請求權及請求上訴人賠償相當於租金之損害﹖原審未詳加推求，所為不利於上訴人之判決，亦屬可議。
其次，被上訴人庚○○所代表之詹氏公業，倘如原審所謂依其與建商鄭學鈞間之承攬關係，就其以地主身分所分得之房屋已取得原始所有權，而建商鄭學鈞於其承攬目的範圍內得管領工作物（系爭房屋），又同為原審所認定，則雙方之合建契約所定建商鄭學鈞得管領工作物之內容究竟如何﹖於其依約將系爭房屋交付被上訴人庚○○所代表之詹氏公業管領前，原審認其無使用、收益權限之依據何在﹖原審未進一步調查敍明，所為上訴人不得以其與鄭學鈞間之法律關係對抗被上訴人之認定，自嫌速斷。
上訴論旨指摘原審判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。
又系爭房屋之門牌，似與使用執照記載者不符（見第一審卷一二、一三頁），實情如何﹖宜併注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 五 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 蘇 茂 秋
法官 顏 南 全
法官 楊 鼎 章
法官 黃 秀 得
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十八 日
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