最高法院民事-TPSV,88,台上,1815,19990813

最高法院民事判決 八十八年度台上字第一八一五號
上 訴 人 甲○○
被 上訴 人 寶島商業銀行股份有限公司
法定代理人 乙○○
右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十七年九月七日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十六年度上字第六八四號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由本件被上訴人主張：緣訴外人黃媛菁以上訴人為連帶保證人，於民國八十五年一月十六日向伊借款新台幣（下同）六十萬元，約定利息按年息百分之十點五計算，自八十五年二月十六日起，以每個月為一期，分六十期平均攤還本息，如有一期未付，全部債務視為到期，借款期間至九十年一月十六日止，如逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金。

黃媛菁僅償還本金二萬三千一百三十九元，及繳息至八十五年四月十五日止，其餘本息均未清償，債務視為全部到期等情，求為命上訴人與第一審共同被告黃媛菁、莊永恒連帶給付伊五十七萬六千八百六十一元及自八十五年四月十六日起至清償日止按年息百分之十點五計付利息；

暨自八十五年五月十七日起，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金之判決（被上訴人請求黃媛菁、莊永恒連帶給付部分，經第一審判決黃媛菁、莊永恒敗訴，未據其聲明不服，已告確定）。

上訴人則以：伊僅為普通保證人，被上訴人銀行行員口頭答應優先執行主債務人之財產，詎被上訴人竟未先強制執行主債務人之財產，即查封伊之不動產，且主債務人於借款時已有退票記錄，被上訴人顯與主債務人為通謀虛偽意思表示，共同詐騙伊，其二人間之借貸契約無效，伊自得代位撤銷該借貸契約，被上訴人不得向伊求償等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人主張上訴人為主債務人黃媛菁向伊信用貸款六十萬元之連帶保證人，有借據、存款憑條為證。

又據證人即被上訴人銀行行員黃靖雅證稱：該銀行並無區分一般保證人或連帶保證人，保證人均為連帶保證人，要負連帶保證責任，伊未向上訴人表明保證手續只是例行公事；

證人即同為行員陳建都證稱：黃媛菁未繳本息數月，伊銀行採取假扣押程序後，上訴人到銀行質問伊為何只查封其財產時，伊並未告知上訴人可以免除連帶保證人責任及同意優先處理債務人之財產；

證人即同為行員洪木生證稱：於聲請執行假扣押程序後，上訴人到銀行，伊表明銀行可對借款人或保證人求償，上訴人即要求被上訴人應優先處理債務人之財產，當時伊銀行已聲請對上訴人之財產假扣押各等語在卷。

是被上訴人銀行顯無免除上訴人連帶保證人之責任至明。

至證人黃耀南律師雖證稱：伊曾於八十五年八月十二日下午二、三時許，與上訴人前往被上訴人銀行協商借款事宜，當時有一位陳襄理表示只要上訴人提供主債務人黃媛菁不動產為擔保，被上訴人會以主債務人之財產優先清償，被上訴人有承諾以黃媛菁之財產優先處理，當時並未以書面記明；

證人即上訴人之夫丙○○證稱：上訴人為保證時，伊在場，被上訴人銀行主管曾對上訴人表示會對黃媛菁之財產優先求償，銀行小姐亦表示僅是例行公事，上訴人不須負連帶保證人責任各等語。

惟為證人黃靖雅、陳建都、洪木生所否認，且丙○○係上訴人之夫，自難期其為不利於上訴人之證詞，且被上訴人銀行倘有免除上訴人連帶保證責任之表示，上訴人及其夫丙○○、證人黃耀南律師豈有未要求被上訴人將之形諸文字，以杜爭議之理﹖是上訴人所辯：伊係普通保證人，於被上訴人證明已對黃媛菁之財產執行無效果前，不得執行伊之財產云云，即無可採。

再主債務人黃媛菁固於八十五年一月十六日借款前之八十四年九月三十日、八十五年一月四日分別有退票二十萬元、九萬二千元、十四萬元之記錄，但該三張支票均經註銷退票記錄，黃媛菁係於貸得本件借款後之八十五年四月二十六日始列為拒絕往來戶，有台北市票據交換所八十七年三月十三日北票字第一七八八號函及所附退票明細表在卷可稽，是黃媛菁於借款前，縱有小額退票記錄，但其能將退票記錄予以註銷，足見其尚有能力調度資金；

至被上訴人是否因黃媛菁有小額退票記錄即當然拒絕其貸款申請，或斟酌黃媛菁提供之保證予以准許，為被上訴人銀行裁量之權限，自難據此推斷被上訴人與黃媛菁之間有通謀虛偽意思表示，此外，上訴人並未舉證以實其說，所辯被上訴人銀行係與黃媛菁通謀虛偽意思表示而訂立借款契約，該借貸契約無效，伊得代位撤銷該契約云云，亦無可取。

上訴人既係黃媛菁向被上訴人貸款之連帶保證人，並已拋棄先訴抗辯權，則被上訴人本於連帶保證契約，請求上訴人與主債務人黃媛菁連帶給付欠款五十七萬六千八百六十一元，及自八十五年四月十六日起至清償日止，按年息百分之十點五計算之約定利息，暨自八十五年五月十七日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十計算，逾期在六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金，於法有據，應予准許等詞，為其心證之所由得，並說明對兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因而維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。

按連帶債務之債權人，得對債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付；

連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，民法第二百七十三條第一、二項定有明文；

又保證債務之連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，觀之民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義甚明，故連帶保證縱無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條檢索抗辯權。

上訴論旨，復仍否認其為連帶保證，而就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，不能認為有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。

依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 八 月 十三 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 洪 根 樹
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 吳 麗 女
法官 楊 隆 順
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 一 日
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