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最高法院民事判決 八十八年度台上字第一八五七號
上 訴 人 江林月英
被 上訴 人 儷池企業有限公司
法定代理人 楊洪玉珠
訴訟代理人 李 富 美律師
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年九月八日臺灣高等法院第二審判決（八十七年度重上字第七五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：被上訴人於民國八十六年五月九日聲請臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）就門牌臺北市○○路○段○○○號、一三五號二樓、二樓之一、二樓之二，同市○○路○段○○巷○○號、三一號等六棟房屋實施假處分，該六棟房屋係伊向訴外人妙香園有限公司（下稱妙香園公司）買受辦妥產權移轉登記，並已連同門牌臺北市○○路○段○○○號其餘樓層合計二十一棟房屋及基地，與訴外人基泰建設股份有限公司（下稱基泰公司）簽訂不動產買賣契約，轉售該公司，而收訖部分價款。
嗣伊就上開假處分裁定提起抗告，雖經臺灣高等法院以八十六年度抗字第一六二六號裁定駁回抗告，惟該院並將臺北地院原命被上訴人提供之擔保金額由新臺幣（下同）九百九十四萬八千三百元提高為一億三千萬元，被上訴人未依該裁定提供擔保金差額，臺北地院民事執行處遂駁回其原假處分強制執行之聲請，並塗銷該假處分之查封登記。
伊因被上訴人非法聲請假處分上開房屋，致遲延履行對基泰公司之契約，而受有價金利息、地價稅、房屋稅、水費、電費、瓦斯費及賠償基泰公司等之損害等情，爰依侵權行為法律關係，求為命被上訴人給付上訴人江林月英三百一十二萬八千六百九十二元，給付上訴人江良修三百一十一萬五千七百九十四元，並加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：伊對於妙香園公司有一千四百二十六萬八千元之押租金返還請求權及面額共一千七百零一萬元預付租金支票九紙之返還請求權，上訴人均為妙香園公司之股東，且分別為該公司負責人江莉芳之母及兄，竟於伊對妙香園公司提起訴訟後，協助該公司脫產，迅即以買賣之方式將前揭二十一棟房屋所有權移轉登記於上訴人名下，致伊於上揭訴訟事件獲勝訴判決亦有無法獲得清償之虞，為保全債權始於債權範圍內向臺北地院聲請假處分前述六棟房屋，並對上訴人提起塗銷所有權移轉登記之訴訟。
嗣上訴人就假處分裁定提起抗告，雖臺灣高等法院駁回其抗告，但未就伊之債權額及假處分之標的價額予以斟酌，竟將假處分擔保金提高至一億三千萬元，伊因無資力提供是項擔保金，致遭駁回假處分強制執行之聲請，伊聲請假處分，純屬保全債權之合法行為，並無阻礙上訴人與基泰公司間履行契約之故意或過失，無侵權行為可言等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，無非以：查第一審判決僅就上訴人主張之侵權行為法律關係，為上訴人敗訴之判決，縱上訴人於第一審併予主張依民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十一條之規定請求被上訴人賠償損害，並於提起第二審上訴同時聲明不服，但該部分既未經第一審判決，即不在第二審審理之範圍。
按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償可言，第三人所有之財產如有足以信其屬債務人所有之正當理由，則請求查封之債權人，尚不得謂之有過失。
經查被上訴人因承租房屋，與妙香園公司發生糾紛，訴請該公司返還押租金一千四百二十六萬八千元及返還面額共計一千七百零一萬元之支票九紙，經臺北地院於八十六年三月十一日判決被上訴人敗訴（被上訴人不服提起上訴，業經原法院改判其勝訴），妙香園公司旋於同年四月二日與上訴人簽訂買賣契約，將所有之前述二十一筆建物出售與上訴人，並分別於同年月二日及八日將該等建物移轉登記與上訴人各情，為兩造所不爭。
上訴人均為妙香園公司之股東，江林月英係該公司法定代理人江莉芳之母親，江良修則為江莉芳之兄長，足見渠等間關係菲淺。
依卷附上訴人與妙香園公司間「房地產買賣契約書」記載，上訴人係以總價二千五百萬元向妙香園公司買受前開二十一筆建物，契約第四條僅約定上訴人應於八十六年四月二十日交付以同年五月五日為票載發票日面額二千五百萬元之數紙支票，而妙香園公司竟於尚未收受任何價金，且無何擔保之同年四月二日、四月八日，逕將二十一筆建物所有權移轉登記與上訴人，顯與社會一般處理買賣之常情有違。
且該二十一筆建物之市價經送請不動產鑑定公司鑑定結果，認總價值高達一億三千四百九十三萬五千二百七十六元，亦與成交價格相差懸殊。
由上述價金給付方式、日期、建物所有權移轉日期及價格等觀之，顯有啟人疑竇之處。
被上訴人抗辯上訴人與妙香園公司間之買賣，係通謀虛偽意思表示，尚非全無依據。
除上開二十一筆建物外，妙香園公司僅餘價值共計一百餘萬元之雅哥汽車及生財器具，有上訴人提出為被上訴人不爭之該公司財產目錄足稽。
堪認妙香園公司若將二十一筆建物出售與他人，被上訴人與該公司間之前揭訴訟縱令獲得勝訴判決，剩餘財產是否足以清償被上訴人於該訴訟事件主張之一千四百二十六萬八千元押租金債權，尚非無疑。
次查臺北地院八十六年度裁全字第一五○五號假處分事件裁定於被上訴人提供九百九十四萬八千三百元擔保金後，准予假處分，上訴人不服提起抗告，原法院雖以八十六年度抗字第一六二六號裁定駁回其抗告，惟將擔保金提高為一億三千萬元，其提高之額度達四倍之多，參酌被上訴人訴請妙香園公司返還押租金及支票事件，其訴訟標的價額僅三千一百餘萬元，竟需提供四倍之擔保金以保全該債權，於成本計算上顯然不相當，自難謂被上訴人其後不提供擔保金差額，即得認其聲請假處分係基於侵害上訴人之權利而為之。
上訴人與妙香園公司間就二十一筆建物之買賣契約既有諸多疑點，被上訴人因而臆測二者間之買賣為詐害行為，於客觀上應認有合理之可疑性，被上訴人為保全自身之權利，就上訴人所有六筆建物依法聲請假處分及保全執行，乃其行使法律上保護自己權利之正當行為，自不得因未提供擔保金額差額，嗣遭駁回假處分保全執行之聲請，而認係基於侵害上訴人權利之故意或過失行為，該假處分之聲請不具不法性，亦無背於善良風俗，核與侵權行為之成立要件有間，上訴人基於侵權行為法律關係訴請被上訴人賠償損害，洵屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人於第一審除依侵權行為法律關係，訴請被上訴人賠償損害外，併主張依民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十一條之規定，請求被上訴人賠償其因假處分所受之損害（見一審卷第一三五頁及二八三頁）。
雖第一審判決理由僅就其主張之侵權行為法律關係部分說明不符法律規定之要件，而為其敗訴之判決。
惟其事實欄已載明上訴人主張假處分不適法、無必要、故意阻攔伊履行對基泰公司之契約等語。
而上訴人提起第二審上訴，復重申併依民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十一條之規定，訴請被上訴人賠償損害之旨，被上訴人亦於其書狀就此提出答辯（見原審卷二八頁、六八頁、一○八頁）。
依此，縱認第一審就上訴人主張依民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十一條之規定請求部分有裁判脫漏之情形，其於原審亦已追加該項法律關係，乃原法院就其追加之訴是否合法，未予裁判，遽謂僅得就第一審裁判之侵權行為法律關係審理，而置被上訴人該追加為訴訟標的之法律關係於不顧，於法自欠允洽。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十九 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一
法官 楊 隆 順
法官 陳 淑 敏
法官 鄭 玉 山
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 三 日
Ｍ
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