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最高法院民事判決 八十八年度台上字第一八五八號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 周君強律師
上 訴 人 乙○○
被 上訴 人 臺中區中小企業銀行股份有限公司高雄分行
法定代理人 徐永富
右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十七年九月十四日臺灣高等法
院高雄分院第二審判決（八十七年度上字第一七九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
本件被上訴人主張：上訴人甲○○於民國八十六年四月二十三日，邀同上訴人乙○○為連帶保証人，向伊借款新臺幣（下同）一百五十萬元，約定利息按年息百分之九點三七五計算，自同日起至一百零一年四月二十三日止，按月攤還本息，如有一期不履行，視為全部到期，並約定逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，在六個月以上者，按上開利率百分之二十計付違約金。
伊依約將前揭借款撥入甲○○在伊公司所開帳戶後，經甲○○之同意轉帳存入訴外人宏堂建設有限公司（宏堂公司）之帳戶。
詎上訴人僅繳交二期本息，自八十六年六月二十三日起即未再依約履行，已喪失分期攤還之期限利益，計前開借款本金尚有一百四十九萬二千三百零八元未還等情。
爰本於借貸及連帶保証之法律關係，求為命上訴人連帶如數給付並加計約定之利息與違約金之判決。
上訴人則以：甲○○雖曾以乙○○為連帶保証人，向被上訴人借款一百萬元，惟甲○○與宏堂公司間就合建契約尚有爭執，並未同意將系爭借款轉帳與該公司，且當場表示異議，被上訴人竟不為適當之處理，置甲○○填寫取款條領款於不顧，在系爭借款撥款後，旋即擅自將之轉帳存入宏堂公司之帳戶，該轉帳行為既未經甲○○之同意，即難認已將借款交付與甲○○收受，雙方間之借貸契約自未成立，被上訴人無從本於借貸及連帶保証之法律關係為請求。
至甲○○嗣後與訴外人戴德賢達成支付利息之協議，與本件借貸是否成立亦無關連等語，資為抗辯。
原審將第一審所為駁回被上訴人之訴之判決廢棄，改判如其聲明，無非以：甲○○於八十六年四月二十三日，以乙○○為連帶保証人，向被上訴人借款一百五十萬元，經書立借據及約定書，同日被上訴人將該款撥入甲○○之帳戶後，甲○○填寫同日期之取款條，被上訴人旋將該款項轉帳存入宏堂公司之帳戶內，再由宏堂公司之帳戶轉清償與被上訴人之事實，為兩造所不爭執。
按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，為民法第四百七十四條所明定。
又消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力，同法第四百七十五條亦定有明文。
金錢借貸契約既為要物契約，即應由貸與人就金錢交付之事實負舉証之責。
本件被上訴人本於消費借貸之法律關係請求，自應就系爭一百五十萬元款項交付之事實舉証証明。
又所謂交付，依民法第七百六十一條規定，除現實交付外，固尚有簡易交付、占有改定及指示交付等方式，惟交付既為完成物權行為變動之要件，在消費借貸契約並為契約成立之特別要件，則該交付之意義，依債之本旨而言，應係指完整將對款項之管領力移轉與他方而言，就本件而言，即係將系爭一百五十萬元借款完整移轉與甲○○管領占有之狀態，否則即難認被上訴人有履行該交付之要件。
本件被上訴人已於借款日將該款撥入甲○○之帳戶內，為上訴人所是認，並有甲○○提出之該帳戶存簿可稽，則被上訴人業將上訴人所貸借之金錢交付甲○○，應無疑義，兩造間就系爭一百五十萬元之消費借貸關係應已成立甚明。
至被上訴人於甲○○填寫系爭一百五十萬元之活期存款取款憑條後，將該款轉帳存入宏堂公司之帳戶內，甲○○固未予同意，且當場表示異議，經證人戴德賢及被上訴人之職員朱裕盟分別到庭證述明確。
惟兩造間就系爭一百五十萬元之消費借貸關係業已成立已如前述，則嗣後被上訴人縱有未經甲○○之同意，擅將款項轉匯他人帳戶情事，亦僅屬被上訴人有無侵害甲○○權益之另一法律關係，仍無礙於系爭消費借貸關係之成立。
查甲○○就系爭借款，除於八十六年五月二十三日及八十六年六月二十三日各繳付一期本息外，尚餘本金一百四十九萬二千三百零八元未還各情，為甲○○所不爭，並有交易資料查詢表可稽。
從而被上訴人本於消費借貸及保證法律關係，訴請上訴人連帶給付一百四十九萬二千三百零八元及約定之利息與違約金，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按金錢借貸契約為要物契約，以貸與人「金錢之交付」為該消費借貸契約成立之要件。
此所謂交付，指貸與人將其對為借貸標的款項之事實上管領力移轉與借用人而言。
換言之，須借用人就貸與人所移轉之款項有自由支配之能力，始足當之。
本件甲○○於八十六年四月二十三日以乙○○為連帶保證人，向被上訴人借貸一百五十萬元，同日被上訴人將該款項撥入甲○○在被上訴人公司開設之帳戶，雖甲○○同時填寫系爭一百五十萬元之取款憑條，但並未能領取該款，被上訴人未經甲○○之同意，於撥款後，旋將該一百五十萬元轉帳存入宏堂公司之帳戶內，為原審確定之事實。
依此，倘本件借款、撥款與轉帳均由被上訴人櫃臺人員於取得甲○○之存款簿後，一氣呵成，且未於撥款後將存款簿交還與甲○○，擅將系爭款項轉帳存入宏堂公司之帳戶內。
則被上訴人於撥款之初有否將借款交付與甲○○之意？能否謂已將其對該借款之事實上管領力移轉與甲○○？均滋疑義。
上訴人迭次抗辯兩造間消費借貸契約因被上訴人未交付借款而不成立，乃原審一面謂消費借貸為要物契約，貸與人應完整將對款項之管領力移轉與借用人管領占有，竟未遑釐清依上述撥款、轉帳之作業情形，被上訴人是否有交付借款之意？及甲○○已否取得系爭借款事實上之管領力？徒以被上訴人將款撥入甲○○之帳戶，即謂已完成金錢之交付，進而認兩造間消費借貸契約業已成立，而為上訴人不利之判斷，於法自欠允洽。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十九 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一
法官 楊 隆 順
法官 陳 淑 敏
法官 鄭 玉 山
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 三 日
Ｂ
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