最高法院民事-TPSV,88,台上,1875,19990820

最高法院民事判決 八十八年度台上字第一八七五號
上 訴 人 戊 ○ ○
被 上訴 人 丙 ○ ○
甲 ○ ○
兼 右二 人
法定代理人 庚○○○
被 上訴 人 乙 ○ ○
丁 ○ ○
己 ○ ○
共 同
訴訟代理人 黃世芳律師

右當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國八十七年五月二十六日台
灣高等法院第二審判決（八十五年度上字第一九八七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。

理 由
本件上訴人主張：坐落宜蘭縣頭城鎮○○段中崙小段八三地號土地（下稱系爭土地）為伊與訴外人尤阿德、尤勝男、尤天民、黃林桂共有，被上訴人之被繼承人黃發於民國三十八年十一月二十二日向宜蘭地政事務所聲請在系爭土地上登記地上權，存續期限為不定期，已辦畢地上權設定登記（下稱系爭地上權），嗣由被上訴人繼承，並於八十五年二月八日以宜蘭地政事務所第二七四七號（原判決誤載為第二七四九號）收件，辦妥繼承登記（地上權應有部分：甲○○、丙○○、庚○○○、丁○○、黃俗沂各三十分之一、己○○四十八分之九）。
惟黃發單獨聲請當時，未依台灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項規定檢具鄉鎮公所保證書及繳納租金憑證，亦未經當時該土地原所有人全體之同意，系爭地上權登記應屬無效等情，求為命被上訴人塗銷系爭地上權之繼承登記之判決。
被上訴人則以：系爭地上權設定登記聲請書上記載義務人為黃嘉謀等三名，雖未具體指明係黃鳳、黃林桂或其繼承人之姓名，則黃發究係與黃鳳本人，或其繼承人共同設定，均非無可能；
黃發早於系爭地上權登記之前，即在該土地上建屋居住，迄今已近五十年，且兩造均為黃發之繼承人，上訴人曾代理全體繼承人辦理系爭地上權之繼承登記，已承認該地上權合法有效，於取得該土地所有權後，又主張該地上權登記無效，顯自相矛盾。
該地上權既經主管之地政機關審查核准登記，如對於登記有爭執，應屬行政訟爭之範圍等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：查原地上權人黃發申請設定地上權登記聲請書上，義務人即所有權人欄記載「黃嘉謀等參名」，雖未將全體土地共有人之姓名全部記載，但顯非黃嘉謀「單獨」與黃發設定，上訴人主張系爭地上權設定未經全體共有人同意云云，與原始資料不符，上訴人又未提出其他證據以實其說，自難採信。
又卷附戶籍謄本上之黃鳳與土地謄本上之黃鳳縱屬為同一人，上開申請書上既記載「黃嘉謀等叁名」，未具體指名係黃鳳或黃金有（嗣後繼承登記之黃鳳繼承人），則黃發究係得黃鳳本人或其繼承人黃金有同意而設定，均非無可能，亦不能執此認定系爭地上權之設定未經全體共有人同意。
再參以申請登記當時之土地所有人黃嘉謀等與地上權人黃發均為親近之堂兄弟關係，如雙方間未達成設定地上權之合意，豈有自三十九年設定，迄今近五十年，未提出異議，又容許其自三十七年建造迄今，未請求拆屋還地之理？益證系爭地上權登記，確經當時之土地所有人全體同意。
縱認上開設定登記未經該土地原所有人全體同意，惟查系爭地上權登記係於三十九年間，依當時有效適用之「台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」第一項之規定，單獨聲請為地上權登記時，應檢具鄉鎮公所保證書及繳納租金等憑證為之。
而原地上權人黃發聲請地上權登記時，確已檢具頭城鎮公所證明書及鄰、里長出具之土地登記保證書，而地租或利息欄則載明因兄弟關係無租金約定，是以毋需繳納租金之憑證，核與上開應行注意事項規定相符，並經主管之地政事務所核准完成登記。
是上訴人空言主張不符單獨聲請登記之要件云云，殊不足採。
綜上所述，系爭地上權登記既符合聲請當時有效之法令規定，且經地政事務所審查准予登記，歷經近五十年，該土地原所有人及其繼承人均未曾異議或主張無效。
上訴人為原地上權人黃發之繼承人，曾代理全體繼承人辦理系爭地上權之繼承登記，已承認該地上權為合法有效，乃於取得部分土地所有權後，起訴主張無效，顯自相矛盾，自非可採。
其訴請塗銷系爭地上權之繼承登記，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查卷附戶籍謄本及土地登記簿謄本（見原審卷一六一、一六二、一八九、一九○頁、一審卷九、一○頁）記載，系爭土地所有人黃鳳於昭和十九年（即民國三十三年）十二月二十一日死亡，其子黃金有於七十二年一月五日始辦妥繼承登記。
是黃發於三十八年十一月二十二日聲請系爭地上權設定登記時，黃鳳已去世。
而原地上權人黃發聲請登記時，所提出之他項權利登記聲請書上雖列義務人即所有權人黃嘉謀等參名（見一審卷一八頁、原審卷一二六頁），但未具體指明黃嘉謀以外何二人，黃嘉謀等三人亦未簽名、蓋章，是時原共有人之一黃鳳已死亡，其子黃金有於七十二年一月五日始辦妥繼承登記，是否經原所有人黃鳳之繼承人黃金有同意？該地上權登記是否合法有效？似非無推求之餘地。
原審未詳查究明，遽憑上開聲請書上記載」所有權人黃嘉謀等參名」，臆測原地上權人黃發究係得黃鳳本人或其繼承人黃金有同意而設定，均非無可能，而為上訴人不利之判決，即有可議。
又查，當時有效適用之「台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」第一項規定，單獨聲請為地上權登記時，應檢具鄉鎮公所保證書及繳納租金等憑證為之。
而原地上權人黃發聲請登記時，所提出之頭城鎮公所證明書記載「茲證明納稅義務人黃發之三十八年上期以前房捐稅確實繳納是實」等語（見原審卷一二三頁），則上開證明書係證明黃發繳納房屋稅捐之事實，並非上開應行注意事項第一項所指基地所有權人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮公所所出具之保證書。
原審徒憑原地上權人黃發聲請登記時，檢具上開證明書，即認定其聲請系爭地上權登記，已符合上開應行注意事項之規定，亦有認定事實不憑證據之違法。
末查，上訴人一再主張，系爭土地原所有人黃鳳係於昭和十九年（即民國三十三年）十二月二十一日死亡，因之絕不可能於三十八年與原地上權人合意辦理地上權登記，系爭地上權設立登記，未經全體共有人同意，已違反民法第八百十九條第二項規定，具有無效原因云云（見原審卷一八八頁反面、二二三頁、二三九頁反面、二四○頁、二六五頁、二七九頁、三一三頁反面），並提出戶籍謄本為證（見原審卷一八九頁）。
此與判斷系爭地上權登記是否有效，所關頗切，自屬重要之攻擊方法，原審恝置不論，尤有未合。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 二十 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
法官 許 朝 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 一 日