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最高法院民事判決 八十八年度台上字第一八七六號
上 訴 人 台灣省合作金庫
法定代理人 李 文 雄
送達代收人
訴訟代理人 戴 國 石律師
徐 豐 明律師
鄭 銘 仁律師
被 上訴 人 丙○○○
甲 ○ ○
乙 ○ ○
右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十七年八月十日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（八十七年上字第一八○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：被上訴人丙○○○於民國八十四年五月二十二日邀同朱恒雄（於訴訟繫屬中之八十七年二月二日死亡，由丙○○○、甲○○、乙○○繼承，並聲明承受訴訟）為連帶保證人，向伊借款新台幣（下同）二百五十萬元（下稱系爭借款），約定於九十四年五月二十二日清償，自八十四年六月二十二日起，以每月為一期，共分一百二十期平均攤還本息，如未按期繳納本息時，自逾期之日起六個月以內，按放款利率之一成加付違約金，逾期超過六個月以上者，加倍計付，伊依約將上開借款撥入丙○○○所有於伊興鳳支庫活儲八○○九－一號帳戶內。
詎丙○○○僅償還部分本金，利息依約繳納至八十五年十月二十二日止，尚有本金一百四十九萬六千零四十四元及自八十五年十月二十二日起之利息未付，迭經催討無效，依約已喪失分期攤還之期限利益等情，爰依消費借貸及保證之法律關係，求為命被上訴人連帶如數給付，並加付自八十五年十月二十二日起算之利息及違約金之判決。
被上訴人則以：丙○○○並未向上訴人貸借系爭借款，伊雖於八十四年五月二十三日向上訴人貸款一百萬元，於八十五年三月二十八日貸款一百萬元，但於同年五月二十三日辦理八十四年五月二十三日貸款展期時，將該二筆貸款合併為一筆，復於同年十月二十九日貸款一百萬元，合計貸款三百萬元。
至丙○○○向上訴人貸借之三百萬元，利息均由丙○○○上開八○○九－一號帳戶內繳付，系爭借款十六次付息竟全部以現金還本繳息，並無一次如借據所載以轉帳繳付，與伊繳息習慣不符，足見系爭借款確非伊所借貸，係汪斌虎以伊名義冒貸，與伊無涉等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：上訴人主張之事實，固提出借據、貸款申請書、授信批覆書、貸放傳票、取款憑條、放款帳務資料查詢單、各類存款分戶交易明細表、存款印鑑卡等為證。
按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力；
當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民法第四百七十五條、民事訴訟法第二百七十七條分別定有明文。
查本件被上訴人既否認丙○○○有向上訴人貸借系爭借款，上訴人自應就被上訴人有貸借系爭借款之事實，負舉證之責任，此消費借貸之事實，不僅指款項之交付，亦應包括丙○○○有向上訴人貸借系爭借款之意思在內。
據上訴人所發之活期儲蓄存款存摺記載：活期儲蓄存款簡章第三條明定：「款項存入或取出均須攜帶本存摺來庫登記，存取款時，並應填具本庫所備之存取款條，取款時，並應簽蓋預留簽字印鑑連同本存摺一併交本庫，以憑驗付」。
上訴人亦自承系爭借款准予貸放後，即將款項直撥入丙○○○之活儲帳戶內，丙○○○提領該款項，只要以留存印鑑蓋於取款憑條，連同丙○○○持有之存摺，即可向櫃檯取款，兌領現金或轉帳入其他戶頭等情，準此，丙○○○是否確曾自上訴人處收受系爭借款，衡諸一般金融機構交易常情及兩造間契約內容，應以存摺為憑。
且丙○○○堅決否認有向上訴人貸借系爭借款，並未收受該款項，據其提出為上訴人所不爭執之存摺記載上訴人於八十四年五月二十三日、八十五年三月二十八日、同年十月二十九日分別放款一百萬元撥入丙○○○上開帳戶內，則依兩造所不爭上開貸放手續，若上訴人確依約撥款入丙○○○上開帳戶內，均會明確登載上開存摺內，應屬無疑。
而上開帳號係於八十四年五月二十二日以現金一千元開戶，有上開存摺首頁記載可稽。
上訴人主張系爭借款係於八十四年五月二十二日十三時五十五分放款，同日時五十六分撥入丙○○○上開帳戶，惟於當日啟用之存摺內未見此一登載，上訴人雖主張可能丙○○○當日未持存摺補登，然上訴人於翌日即八十四年五月二十三日放款一百萬元予丙○○○部分，已登載於存摺內，未見上訴人補登記系爭借款之放款紀錄，自難憑上訴人所提出各類存款分戶交易明細表、收入傳票及放款支出傳票資料，即謂丙○○○已收受上訴人交付系爭借款。
上訴人又主張丙○○○於八十四年五月二十二日簽具取款憑條兌領系爭借款，並提出取款憑條紙為證，丙○○○對上開取款憑條上印章之真正固不爭執，惟辯稱非伊所填寫，係遭上訴人職員汪斌虎所盜用云云。
查系爭借款係於八十四年五月二十二日十三時五十五分放款，同日時五十六分撥入丙○○○上開帳戶（惟存摺未見登載），同日十五時二十七分十三秒以丙○○○名義全數領出，訴外人蔡皇莽所有於上訴人興鳳支庫○二七四○－八號帳戶部分，同日十五時二十七分三十一秒被領出五十一萬零八百二十元，兩筆款項（共三百零一萬零八百二十元），合併於同日十五時二十九分匯入訴外人趙林春治於上訴人興鳳支庫○○二一二－○號帳戶，有取款憑條、存款憑條、放款支出及收入傳票足稽。
衡之常理，系爭借款數目並非少數，倘丙○○○於八十四年五月二十二日貸借，又於當日隨即領款，當無不持存摺登載貸入及取款金額之理。
況證人蔡祥鏻於第一審證稱：「不認識丙○○○、朱恒雄，蔡皇莽是學生，……，我在合庫幫他設立帳戶，我是他父親，帳簿、印章都由汪斌虎保管，因學生沒有什麼存款，不知為何蔡皇莽帳戶款項匯入趙林春治帳戶，……。」
；
證人即趙林春治之配偶趙正雄亦證稱：「……汪斌虎於八十四年五月六日向我借三百萬元，還我……三百零一萬零八百二十元是汪斌虎直接存入我太太（即趙林春治）的帳戶……。」
各等語，而上開取款憑條上之金額部分書寫筆跡，依書寫形體、外觀判斷均出自同一人之手，堪認係汪斌虎所為無疑。
丙○○○與訴外人趙林春治、趙正雄、蔡祥鏻並不認識，無任何金錢往來，衡情丙○○○不可能將所貸借之系爭借款無端提供汪斌虎以清償其積欠趙正雄之債務。
是被上訴人所為係汪斌虎利用職權，冒貸及取款匯入趙林春治帳戶內，伊並不知情之抗辯，應可採信。
上訴人另主張交付系爭借款後，丙○○○依約按月以現金還本繳息至八十五年十月二十一日止，並提出放款帳務資料查詢單乙紙為證。
查丙○○○自承前述向上訴人所借貸之三百萬元，其期間所有利息，均由伊上開帳戶繳付，有被上訴人所提出之存摺中八十四年六至十二月及八十五年三至十月均有繳放款息之記載即明。
上訴人所提出之借據第五項特約條款２亦記載「本借款每期應攤繳之本息金額，借款人同意由本人名下之存款第八○○九－一號帳戶內按每期應攤繳之本息金額，逕行轉帳繳付」；
而丙○○○上開帳戶內八十四年六月二十二日結餘三十萬二千九百七十一元、七月二十二日結餘一十九萬四千九百零三元、八月二十二日結餘八萬七千一百六十九元、九月二十二日結餘五萬九千二百六十六元，則八十五年四月至九月結餘金額，均足以支應系爭借款利息，惟據上訴人所提出之放款帳務資料查詢單記載，系爭借款十七次付息竟全部以現金還本繳息，並無一次如借據所載以轉帳繳付，與借據明文約定及丙○○○向上訴人另筆借款之繳息習慣不符。
再據上開查詢單記載，系爭借款於八十五年十月二十四日，以轉帳還本方式償還本金七十七萬五千元，而證人即匯款轉帳之林登印亦證稱：「不認識丙○○○，我完全不知有轉帳給丙○○○，……，因貸三百萬元才開立合作金庫興鳳支庫帳戶，承辦人員係汪斌虎，……。」
等語，則證人林登印既與丙○○○不識，彼此並無金錢往來，衡情實無無償代為清償借款之理，足見系爭借款應非丙○○○所貸借，而是汪斌虎冒貸後，為恐被發現，未按正常繳息方式以丙○○○帳戶轉帳繳付，而於繳息日前以現金繳付。
次查被上訴人固不否認系爭借款之借據上所蓋用丙○○○、朱恒雄之印章及簽名為真正，惟辯稱係曾於八十四年四月擬向上訴人興鳳支庫借款一百萬元，由丙○○○之子甲○○前往洽辦，由該支庫職員汪斌虎承辦，汪某於八十四年五月二十二日前之某星期日晚間七時許，持貸款相關文件至丙○○○家中，表示要辦理貸款對保，丙○○○對金融機構之作業不甚了解，依行員指示辦理，不疑有他，在汪某所提出之空白文件上蓋章云云，而上訴人亦自認係汪斌虎辦理系爭貸款手續，且就一般向銀行辦理貸款者，對金融機構之作業程序不甚了解，依行員指示而辦理之常情，參酌本件撥入系爭借款時間（八十四年五月二十二日）與丙○○○向上訴人貸款一百萬元時間（八十四年五月二十三日）僅相距一日，則丙○○○誤信依行員汪斌虎之指示，而於空白文件上簽名蓋章，亦與常情相符，堪可採信。
上訴人既未能證明已交付系爭借款予丙○○○，自不得以系爭借據上之簽名、印章為丙○○○所有，即認定丙○○○有貸借系爭借款。
又按當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有明文。
系爭借款之借據上簽名、印章之真正固為被上訴人所不否認，惟否認有以該借據向上訴人貸借系爭借款，且參諸如上所述，上訴人並未將系爭借款於貸款當日列載於丙○○○之存摺，該存摺亦從未有繳納該筆借款利息記載，系爭借款係於上訴人放款當日，由汪斌虎以丙○○○名義提領，併以蔡皇莽名義提款後一併滙入趙林春治帳戶，以清償其對趙正雄之借款債務等情以觀，難認丙○○○與上訴人間就系爭借款之消費借貸之意思表示已一致。
是被上訴人所為系爭借款之消費借貸法律關係並未成立之抗辯，應可採信。
至上訴人雖主張丙○○○將自己印章交由他人蓋用於借據上，應有民法第一百六十九條表見代理之適用，惟依上所述，丙○○○並無向上訴人借貸系爭借款，且冒貸款項者為承辦本件借款手續之上訴人職員汪斌虎，如上訴人所稱系爭借據上之簽名、印章為真正，則具有上訴人使用人資格之汪斌虎將之擅自蓋用於借款資料，為貸款債權之憑證，上訴人即亦非該交易行為之第三人，核與民法第一百六十九條表見代理之要件不符，上訴人此部分之主張，亦難採信。
上訴人另謂系爭借款撥入丙○○○帳戶後，客戶欲如何使用該款項，並非伊所得干涉云云，惟上訴人既未舉證證明丙○○○有向上訴人貸借系爭借款之事實，款項縱有撥入及如何提領使用，即與本件借貸關係之成立與否無關，亦不能為上訴人有利之認定。
綜上所述，系爭借款並非丙○○○向上訴人所借貸，係遭他人冒貸，丙○○○與上訴人間既無消費借貸契約之合意及收受借款之事實，自無消費借貸契約關係，朱恒雄與上訴人間亦無連帶保證契約關係存在。
從而，上訴人本於消費借貸及保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付一百四十九萬六千零四十四元本息及其違約金，即屬無據，不應准許。
爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。
上訴論旨，仍執陳詞，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 二十 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
法官 許 朝 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 一 日
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