最高法院民事-TPSV,88,台上,3111,19991203

最高法院民事判決 八十八年度台上字第三一一一號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 魏早炳律師
陳恩民律師
李克欣律師
被 上訴 人 乙○○即祭祀公業林九德公嘗管理委員會管理人
訴訟代理人 林發立律師
鄒純怡律師
右當事人間請求確認土地優先購買權不存在事件，上訴人對於中華民國八十七年五月十八日台灣高等法院第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第二五三號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由本件被上訴人主張：坐落苗栗縣頭份鎮○○段五二號面積○‧一八二五一三公頃土地（重測前為同鎮○○段頭份小段四五二號）應有部分一一五○二分之七六六八為林巍然合名會社（下稱合名會社）所有。

該土地之上開應有部分經台灣新竹地方法院七十八年執字第八十六號執行拍賣，由伊於民國七十九年九月七日得標拍定。

嗣有上訴人及其他訴外人等十五人分別主張就該土地之應有部分有優先承買權存在，惟經伊查證結果，對造指曾設定地上權如原判決附表一編號④⑧⑯⑳面積六百三十一平方公尺部分之土地，或係供道路使用，或為祠堂外空地，並無建築房屋於其上。

另指有承租權如原判決附表二編號１、２、３、４、、面積計一百六十八‧六九平方公尺部分之土地，因該地上房屋係訴外人林輝榮、林輝德等八兄弟之先祖於日據時代建造使用迄今，該房屋絕非其中一或二共有人有權拋棄或贈與於第三人，現該屋仍由林輝榮、林輝德、林輝煌及林輝華等四人占有，林輝榮及林輝德所為贈與合名會社之行為不生效力，該會社自無處分該房屋之權限，上訴人仍未取得該屋所有權。

上訴人認就上述設定地上權及租賃權部分之土地有優先承買權存在，即與土地法第一百零四條規定之意旨不符。

伊對此法律關係之存否，既有爭議，自有提起確認之訴之法律上利益等情，爰求為確認上訴人就上開土地面積七百九十九‧六九平方公尺部分優先承買權不存在之判決（第一審判決被上訴人敗訴，被上訴人不服，上訴第二審，原審將第一審關於駁回被上訴人請求確認上訴人對於上開土地如原判決附表一編號④⑧⑯⑳土地面積六三一平方公尺及附表二編號１、２、３、４、土地面積各如圖所示之優先承買權不存在之訴部分廢棄，改判准許上訴人此部分之請求，並駁回其餘上訴。

兩造就其敗訴部分，均聲明不服，上訴第三審。

被上訴人上訴第三審部分，因其上訴所受之利益未逾新台幣四十五萬元，另以裁定駁回）。

上訴人則以：上開設定地上權部分土地伊雖未建築房屋，但法並未禁止先有地上權設定後再於該地上建屋。

伊所承租之系爭土地部分，因該地原屬林輝榮、林輝德兄弟向合名會社承租，嗣該二人已將該土地租賃契約終止，並放棄地上房屋交予該會社，再由該會社將土地出租及售賣該地上房屋與伊，故伊對設有地上權登記及有承租關係之土地部分，依土地法第一百零四條規定，自有優先承買權存在等語，資為抗辯。

原審依審理之結果，以：被上訴人主張台灣新竹地方法院七十八年執字第八十六號執行拍賣訴外人合名會社所有上開土地，於七十九年九月七日由伊拍定得標，嗣有上訴人就該土地主張優先承買權之事實，業據其提出民事執行處通知及優先承買權人名單可稽。

被上訴人認其承買人之地位，因上訴人主張優先承買權而處於不安之狀態，乃於聲明異議後，提起本件確認之訴，顯有受確認判決之法律上利益。

又上訴人在上開土地內之六三一平方公尺部分確有地上權關係存在，已據其提出土地登記簿謄本可稽，並經原法院向苗栗縣頭份地政事務所調取相關之判決及設定資料在卷足憑。

且據證人即苗栗縣頭份地政事務所承辦人陳盛梅證稱上訴人取得地上權之時間應為七十八年十月六日。

該證人為執掌土地登記事務之公務人員，其本於職權所為之陳述，應認係實在。

依據土地登記公示原則，上訴人之地上權登記既合法存在，被上訴人空言爭執上訴人之地上權登記為不合法云云，即非可採。

按土地法第一百零四條第一項前段規定條文文字雖未限制設定地上權之人，必須在該地上權土地上建有房屋或未建有房屋者，始可依同樣條件主張優先承買權。

惟按土地法第一百零四條係規定租用基地建築房屋之承租人，於出租人之基地出賣時，有優先承買權，其出租人於承租人之房屋出賣時，有優先承買權，旨在使基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，如基地承租人於基地上根本未為房屋之建築者，當無該條規定之適用，有最高法院六十五年台上字第五三○號判例可資參照。

依同一立法意旨，基地地上權人如於基地上根本未建築房屋者，參照使基地及房屋歸同一人所有，以盡經濟效用意旨，應認無優先承買權。

此係就土地法第一百零四條優先承買權之規定，與最高法院四十八年台上字第九二八號判例係就先設定地上權後仍得建築之規定，並不相同。

依司法院院解字第三七六三號解釋要旨固在闡明房屋、基地均係承租而來者，對於出租人之基地或房屋均無優先承買權之意旨，惟該解釋所指明有土地法優先承買權之適用者，係指租用基地建築房屋之當事人間，承租人於出租人之基地出賣時有優先承買權，出租人於承租人之房屋出賣時有優先承買權之情形，自屬現在租賃土地上已蓋有房屋者而言，否則即無所謂「基地」與「房屋」之關係，而不及於僅約定租地建屋而尚未建屋者；

依同一立法意旨基地地上權人如於基地上根本未為房屋之建築者，亦無土地法第一百零四條之適用。

查上訴人設定地上權部分之土地上，現或係供道路使用，或為祠堂外空地，為兩造所不爭執，復經原法院前審會同地政人員勘測屬實，並製有測量圖可按。

是上訴人實際上並未在設有地上權之土地上有建物或竹木。

上訴人就上開六三一平方公尺有地上權部分之土地既未建築房屋於其上，並無土地法第一百零四條之適用。

次按土地法第一百零四條所定基地承租人之優先承買權，固不論其係租地自建，或向前手購買房屋承租基地，均有土地法第一百零四條之適用，有最高法院六十二年度台上字第二九六二號判例、七十年度台上字第八一八號判決（原判決誤載為判例）可資參照。

惟查本件上訴人承租之土地部分原為訴外人林輝榮、林輝德兄弟承租，嗣林輝榮、林輝德於七十四年四月十五日及七十六年八月四日先後致函合名會社法定代理人林錦傳表示終止該土地之承租，並將地上房屋占有使用權放棄交與該會社，林輝榮、林輝德對該土地已無租賃關係，嗣該會社將土地及林輝榮、林輝德二人拋棄占有之房屋分別出租及售賣與上訴人等事實，有土地租賃契約書、頭份四支郵局第十四號存證信函、林輝榮律師（按與證人林輝榮同名）函、最高法院八十一年台上字第三一三二號判決及房屋買賣契約書可證。

又系爭承租土地上之房屋依林輝榮兄弟等人於六十九年六月二十一日簽立之遺產分配協議書第十一條約定：「林巍然合名會社地上房屋經公親面踏明四至拈鬮為定分與各自（按八大房）占用……」雖言分與八大房占用，惟證人林輝榮林輝煌均證稱係將土地上房屋八間分配與林輝榮、林輝德、林輝煌、林輝華四兄弟等語。

按協議書既為分產協議書，且分配依拈鬮方式為之，因系爭房屋係未辦理所有權保存登記之房屋，林輝榮等兄弟等人所分配占有管理使用之房屋，自分歸其所有。

則林輝德、林輝榮已通知合名會社，且所放棄者，不僅承租之土地，同時放棄承租土地上之房屋甚明。

證人林輝榮雖證稱伊不識字，並無放棄房屋使用之意，但其亦證稱林律師發函時，曾將函件內容唸給伊聽等語，自難認林輝德等未放棄其所有之房屋而由合名會社取得。

又該屋既未登記所有權，自無從以合名會社是否就該屋取得所有權登記，資以判斷該屋所有權歸屬。

末查，在上訴人承租上開土地上，訴外人合名會社有五間房屋即原判決附表二所示編號部分之建物為林輝德占有、編號１、２部分屬林輝華使用放置農具、編號部分則屬林輝煌占有、其他編號３、４部分則為空地（其中編號３部分曾經林輝德拋棄現為空地），為兩造所不爭執，依上開遺產分配協議書所載及證人林輝華等之證言，當初分配遺產係以所占有使用狀態取得事實上之處分權為其所有，是該附表二所示編號部分建物為林輝德所有，而有權拋棄予訴外人合名會社，該會社亦僅對該部分有權出售而由上訴人取得，其他部分屬獨立之建物或空地，而該空地屬建物前方空地，與建物獨立，並非附屬地，業經原法院前審勘驗屬實，且有苗栗縣頭份地政事務所製有複丈成果圖可按。

是則上訴人對其他部分建物及空地仍未取得。

依上說明，在承租上開土地上有建物者，始於該建物所在土地出售時，對上開土地有優先承買權，其他上訴人並無建物或空地部分，並無優先承買權。

綜上所述，被上訴人主張上訴人對於上開土地設定地上權如原判決附表一編號④⑧⑯⑳土地面積六三一平方公尺及附表二所示編號１、２、３、４、土地面積各如圖所示部分並無優先承買權，為有理由，應予准許。

並說明兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，不一一贅述。

爰將第一審所為此部分被上訴人敗訴判決廢棄，改判如其聲明，於法核無違背。

又按土地法第一百零四條第一項關於基地或房屋優先承買權之規定，旨在使房屋與基地之所有權合歸於一人所有，使法律關係單純化，以盡經濟上之效用，並杜紛爭。

故必須對於基地有地上權、典權或租賃關係之存在，且地上權、典權或承租人於基地上有房屋之建築者，始有本條優先承買權之適用。

本件上訴人雖在系爭土地上設定有地上權及承租權，惟既未在該土地上有房屋之建築，自無上開優先承買權之適用。

至本院六十二年台上字第二九六二號判例，其內容在說明房屋之所有人係租地自建，或向前手購買房屋承租基地，均有土地法第一百零四條之適用，與本件情形有間。

原審就此部分之說明，並無違誤。

次查台灣之祭祀公業雖非法人，其本身無權利能力，不能為權利主體，但其財產縱登記為祭祀公業名義所有，仍應認為係屬祭祀公業派下公同共有，此為本院所持之見解。

從而，被上訴人拍定系爭土地，係表示由祭祀公業派下全體承買之意。

被上訴人認其承買人之地位，因上訴人主張對該土地有優先承買權而處於不安之狀態，表明其為「祭祀公業林九德公嘗管理委員會管理人」，提起本件確認上訴人優先承買權不存在之訴，則其係為該祭祀公業派下全體起訴。

原審認定即有受確認判決之法律上利益，尚無不合。

至於被上訴人之承買上開土地，並不足以使上訴人之地上權消滅，上訴人得依據地上權申請在系爭土地上建築房屋使用乙節，乃屬另一法律問題。

原審就此雖未說明，惟不影響判決之結果。

上訴論旨仍執陳詞，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。

依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 十二 月 三 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 徐 璧 湖
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 十五 日