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最高法院民事判決 八十八年度台上字第四○四號
上 訴 人 甲○○
被 上訴 人 台灣省台東農田水利會
法定代理人 梁俊良
訴訟代理人 盛枝芬律師
右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十六年十一月十日台灣高等法
院花蓮分院第二審判決（八十五年度重上字第四九號），關於反訴部分，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人對於反訴之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件上訴人於第一審提起反訴，主張：伊自民國四十八年間起，即以行使地上權之意思，占用被上訴人所有坐落台東市○○段二三之一地號土地如第一審判決附圖（下稱附圖）所示Ａ部分面積○‧○一○○公頃，迄今已逾三十年，具備時效取得地上權之要件等情。
求為確認伊就系爭土地有地上權登記請求權存在，及命被上訴人容忍伊為永久使用之地上權登記之判決（被上訴人提起本訴請求上訴人拆屋還地及返還不當得利，經原審判決後，上訴人對於原審判決其本訴敗訴部分，提起第三審上訴，因不合法，由本院另以裁定駁回之）。
被上訴人則以：上訴人係於伊提起本訴後之八十四年八月間，始就系爭土地向地政機關聲請為地上權登記，及提起本件反訴，且其聲請辦理地上權登記，已經地政機關予以駁回，不予受理，其提起本件反訴自無保護之必要等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為此部分上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。
又占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有人訴請拆屋還地前，已以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提。
查上訴人係於被上訴人訴請其拆屋還地後，始於八十四年八月四日向地政機關聲請登記為地上權人，且業經台東縣台東地政事務所予以駁回，不予受理，有該所八十四年八月三十一日（八四）東地所一字第五二二三號、八十四年十月五日（八四）東地所一字第六○一五號函可稽，法院自無須就上訴人是否已具備因時效取得地上權之要件為實體上審究。
上訴人反訴請求確認伊就系爭土地有地上權登記請求權存在；
及命被上訴人容忍伊辦理地上權登記，洵屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按占有人於土地所有人主張其為無權占有，起訴請求其拆屋還地之前，如並未以其已因時效而取得地上權登記請求權，向該管地政機關聲請為地上權之登記，經地政機關受理；
迨土地所有人起訴後，始以其有此事由資為抗辯，法院固無須就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。
惟占有人倘於該訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍其辦理地上權登記，且其提起反訴於程序上並無不合，法院自應就其為訴訟標的之法律關係存否，為實體上裁判。
原審疏未注意及此，徒以上訴人係於被上訴人訴請其拆屋還地後，始向地政機關聲請登記為地上權人，即認無須就上訴人是否已具備時效取得地上權之要件為實體上審認，進而就上訴人提起之反訴部分，為其不利之判決，自有未合。
上訴論旨，指摘此部分原判決為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 三 月 四 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 奇 福
法官 許 朝 雄
法官 陳 國 禎
法官 李 彥 文
法官 陳 重 瑜
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 三 月 十七 日
Ｍ
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