最高法院民事-TPSV,88,台上,632,19990326

最高法院民事判決 八十八年度台上字第六三二號
上 訴 人 乙○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 黃呈利律師
被 上訴 人 丙○○
訴訟代理人 蕭顯榮律師

右當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十七年二月九日台灣高
等法院台中分院第二審判決（八十六年度重上字第三九號），提起上訴，本院判決如左：

主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。

理 由
本件原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：被上訴人主張，伊與上訴人於民國八十四年九月四日訂立合約書，約定上訴人應將原判決附表（下稱附表）所示不動產應有部分各四分之一，與伊所有坐落臺中縣豐原市○○段四○二、四○三、四○六、四○六之一、四○六之二、四○六之三、四○六之四號土地所有權應有部分均二分之一交換，並辦理所有權移轉登記，上訴人迄未依約履行，任催不理之事實，為兩造所不爭，並有被上訴人提出合約書影本、土地及建物登記簿謄本暨地籍圖謄本等件附卷足稽，自堪信為真實。
經查，觀諸兩造所訂合約書之內容，僅係單純就不動產之交換而為合意，並無約定其中四○二、四○三號土地不得列為建築基地之情事。
上訴人亦未舉證證明兩造簽立合約書時，有以該四○二、四○三號土地不得列為法定空地之合意。
證人即參與訂約討論事宜之上訴人之父王建德證稱，該四○二、四○三號地上有房屋，其他土地上則無，亦於訂立合約書前即知該四○二、四○三號土地「是空地比」，才趕快要與被上訴人分，要被上訴人於八十四年十二月底以前拆除。
又證人即辦理兩造間上開土地交換協議之代書胡麗梓亦結證，當時是上訴人的父親王建德先來談交換土地之事，談好之後，……伊寫合約書時，說一定要本人來，他就叫他的兒子（即上訴人）過來，伊寫好之後，有念給他們聽才簽名。
另上訴人係該四○二、四○三號土地之共有人；
且前開合約書第一條載明：「紅土色部分面積三四○點三三坪由乙方（指上訴人）分得，而地上房屋限至八十四年十二月三十一日以前甲方（指被上訴人）應負責拆除為空地交與乙方」，足見上訴人於訂立前開合約書時已知其所分得土地上有房屋存在，益徵其對於所分得土地，部分為建築基地乃至為法定空地情事，亦難謂無預見而不知情。
參酌其父王建德上述所言，自難謂係被上訴人於訂約時隱瞞該四○二、四○三號土地已列為建築基地，致其陷於錯誤而與之訂立前開合約書。
矧被上訴人於八十五年三月間申請拆除執照，已將該地上房屋拆除，並申請調整基地，經臺中縣政府工務局於八十五年五月二十七日以八五工建字第一一五○六三號函准予調整，調整後已將該四○二、四○三號土地排除為建築基地（按調整後法定空地各為一三四五點七五平方公尺、一三一一點五六平方公尺），亦據調取此一一五○六三號專案卷核閱無訛。
被上訴人自可隨時辦理移轉所有權應有部分登記並交付上訴人。
上訴人抗辯，有此項交易上認為重要之物之性質之錯誤，尚不足採。
另所交換之土地價值是否相符，係屬個人主觀認識問題。
即令上訴人所分得四○二、四○三號土地存有法定空地之處理問題，惟此二筆地面積僅各為六六點九三平方公尺，加計其所分得之同段四○六、四○六之一、四○六之二、四○六之三、四○六之四號五筆土地，面積共計一一三五平方公尺有土地登記簿謄本可稽。
並不少於被上訴人分得如附表所示面積計為一一○八點五一平方公尺之土地。
況上訴人自承，係為消滅兩造共有關係，始訂立前開合約書，兩造係於抽籤後方訂立之等語。
既係於抽籤後訂立前開合約書，顯見上訴人對於分成二大部分而欲行交換之不動產，應非認為價值顯不相當，否則焉有抽籤交換之舉﹖縱該四○二、四○三號土地存有法定空地，上訴人以訂約時其分得土地之價值低於被上訴人所分得之部分，亦屬動機錯誤，自非為意思表示內容之錯誤，依法不能撤銷。
上訴人所舉最高法院七十五年台上字第六七三號判決要旨，核與本件上述情形有別。
則上訴人所辯，其誤為兩造所交換之土地價值相等而與被上訴人訂立合約一節，要非有據。
其執以撤銷其交換契約之意思表示，於法不合。
雖前開合約書第一條載，地上房屋限至八十四年十二月三十一日以前被上訴人應予拆除等語，被上訴人屆期未予履行，迄至八十五年五月間始告拆除。
然被上訴人應為拆除該地上房屋之給付，係交換契約所應交付標的物其中部分之履行，自客觀上觀察殊無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，而兩造間又無從證明有嚴守該三個月又二十七天履行期限之合意，尚難認係定期行為之給付，並對此期限之重要已有所認識，自無民法第二百五十五條之適用。
又上訴人雖謂，曾口頭催告被上訴人，惟為被上訴人否認，上訴人迄仍未據舉證以實其說，其以物之瑕疵擔保等內容之存證信函，向被上訴人解除前開不動產應有部分之交換契約，洵不足採。
上訴人另於言詞辯論期日始主張同時履行抗辯權，謂被上訴人在未將四○二、四○三號土地應有部分二分之一移轉於上訴人前，上訴人非不得拒絕自己之給付等情，核不甚延滯訴訟，依民事訴訟法第二百七十六條但書規定，非不得併行言詞辯論。
惟查，本件依前開合約書所定，被上訴人係分得如附表所示之不動產，上訴人則分得四○二、四○三號地連同上開四○六、四○六之一、四○六之二、四○六之三、四○六之四號土地之應有部分二分之一。
上訴人請求被上訴人同時履行之該四○二、四○三號土地，僅係被上訴人依約應予履行之一部給付而非全部給付，核非對待給付，與民法第二百六十四條規定有間，不生同時履行之問題。
且依前開合約書第三條中載：黃色部分三坪地，乙○○、甲○○……應移轉過戶於丙○○云云，此黃色部分三坪地位在該四○二、四○三號土地東側呈三角形，上訴人對之亦負有依約移轉登記於被上訴人所有之義務，則其請求被上訴人就此四○二、四○三號土地應有部分二分之一為同時履行，而未扣除該特定之三坪地部分，亦難謂當。
是上訴人此部分所辯，尚有未合。
從而，被上訴人本於前開合約書之約定，請求上訴人將如附表所示之土地及房屋所有權移轉登記於伊，洵屬正當，應予准許等詞。為其判斷之基礎。
按民事訴訟法第一百九十九條第二項規定審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據、或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之云云，此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令（本院四十三年台上字第一二號判例參照）。
又被告就原告請求履行因雙務契約所負之債務，在裁判上援用民法第二百六十四條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為對待給付或已提出對待給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不得僅命被告為給付，而置原告之對待給付於不顧（本院三十九年台上字第九○二號判例參照）。
查，依前開合約書所定，被上訴人係分得如附表所示之不動產，上訴人則分得四○二、四○三號土地連同上開四○六、四○六之一、四○六之二、四○六之三、四○六之四號土地之應有部分二分之一，其為交換契約，為原審所確定之事實。
該交換契約，屬互易性質之雙務契約，應無疑義。
則上訴人請求被上訴人同時履行，自屬合法。
至上訴人僅請求被上訴人同時履行給付四○二、四○三號土地，係被上訴人依約應予履行之一部，尚無不可；
如認其所聲明及陳述有不明瞭或不完足，原審審判長因定訴訟關係自應行使闡明權令其敍明或補充之，乃竟未盡此項必要之處置，顯違背其闡明之義務，其訴訟程序即有重大瑕疵。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 三 月 二十六 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 四 月 十三 日