最高法院民事-TPSV,88,台上,633,19990326

最高法院民事判決 八十八年度台上字第六三三號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 沈明達律師
被 上訴 人 乙○○（即林軒宇） 住台北市○○街一七二巷一四號右當事人間異議之訴等事件，上訴人對於中華民國八十六年十二月一日臺灣高等法院第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第三二八號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決廢棄，發回台灣高等法院。

理 由本件上訴人主張：被上訴人因抵押貸款持有由訴外人綺夢思化妝品有限公司（下稱綺夢思公司）簽發，由伊及伊之被繼承人林順萬背書之台北市第一信用合作社南京分社為「付款人」，發票日民國七十六年六月十六日，到期日七十六年十二月十五日，票面金額新台幣（下同）一百七十萬元之本票乙紙，並已訴請台灣台北地方法院（下稱台北地院）七十七年度訴字第三七六七號判決伊應與綺夢思公司連帶給付上開票款及利息確定在案。

嗣被上訴人聲請拍賣林順萬提供之抵押物，林順萬主張該抵押權已不存在而提起異議之訴，於前台北地院士林分院〔現已改制為台灣士林地方法院（下稱士林地院）〕八十二年度存字第一三○五號提供擔保金停止強制執行，上開異議之訴經最高法院發回更審中。

詎被上訴人又以同一債權之上開執行名義，聲請士林地院強制執行（八十三年度民執簡字第四二二號），扣押林順萬所提存之擔保金。

被上訴人對於綺夢思公司及伊之上開本票票款請求權，自該判決確定之日重新起算，已因五年間不行使而消滅。

發票人綺夢思公司為連帶債務人之一，其應分擔部分之請求權既已消滅，上訴人依民法第二百七十六條第二項規定，亦免除該部分之責任。

又被上訴人自承處分林順萬提供之抵押物，以二百五十萬元抵償抵押債權，被上訴人亦不得重複請求票款。

另借貸契約書上林順萬之印文非林某所蓋，且債權人一欄尚屬空白，借貸契約尚未成立，被上訴人擅自處分林順萬所提供之抵押物所生之損害二百九十五萬元，林順萬已主張抵銷，系爭票款亦因抵銷而消滅，被上訴人竟聲請強制執行等情。

求為將命士林地院八十三年度民執簡字第四二二號清償票款強制執行程序，除已終結之拍賣程序外，應予撤銷（原聲明之減縮）；

並變更追加請求被上訴人應將士林地院八十二年存字第一四六二號提存款一百七十八萬八千四百元之公同共有權利三分之一返還之判決（上訴人原聲明之確認被上訴人對上訴人就台北地院七十七年度訴字第三七六七號判決主文第一項所示一百七十萬元之票據債權請求權不存在，業據上訴人於原審撤回）。

被上訴人則以：台北地院之七十七年度訴字第三七六七號判決上訴人應連帶清償系爭票款確定後，伊即於八十年八月三十一日聲請執行（士林地院八十年度民執字第三四二三號），請求權並未罹於五年之時效。

發票人綺夢思公司經經濟部於七十八年九月二十一日命令解散，至今未依法進行清算，又無清算人，請求權無從實行，時效應視為中斷。

兩造借貸契約約定上訴人簽發之支票退票時，同意貸方自行處分抵押物，並據此約定將抵押物移轉登記於訴外人葉振州等人，惟此項流質契約無效，經法院判決確定，伊並未承認抵押債權已受消償。

上訴人親自簽立買賣契約辦理移轉登記，再主張流質契約無效，使其受有損害，主張伊應依侵權行為法則賠償其損害，於法無據等語。

資為抗辯。

本件原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及變更之訴，無非以：由兩造借貸契約書第三條之約定及本票蓋有林順萬之印文且林順萬已清償一百四十五萬元尚提存二十五萬元之情事觀之，上訴人確有向被上訴人借取一百七十萬元，該借貸契約應為真正。

又被上訴人曾於七十七年二月十三日以林順萬七十六年六月三十日簽發票號0000000號，票面金額八十萬元之台北市第一信用合作社為付款人之支票債權為憑，取得士林地院七十六年度拍字第一五九七號之拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請對於訴外人葉振州（即林順萬上開房地之受讓人）所有之上開房地為強制執行（即七十七年民執字第六三一號拍賣抵押物強制執行事件）。

雖林順萬主張，該抵押債權不存在而提起異議之訴，並提供擔保金二百萬元停止執行。

然被上訴人復於八十年八月三十一日檢具台北地院七十七年度訴字第三七六七號給付票款判決書、台灣高等法院確定證明書，聲請繼續執行，但因執行名義不同，故另分八十年度民執字第三四二三號執行事件辦理；

復因執行標的物同一，故併入七十七年民執字第六三一號拍賣抵押物事件中併案執行。

則被上訴人既於時效完成前，聲請對債務人為強制執行，依民法第一百二十九條第二項第五款、第一百三十七條第二項之規定，應有中斷時效之效力。

次按票據債務固由發票人、背書人或其他票據債務人對執票人連帶負責，惟就票據債務人內部追索權觀之、票據債務人已為清償時得向其前手追索，直至發票人為止，無一般連帶債務之內部分擔問題，故與民法上之連帶債務有別。

是票據上發票人、背書人間既無相互求償權，自無民法第二百八十條規定之平均分擔義務，當無民法第二百七十六條之適用。

因此，被上訴人對於發票人綺夢思公司之請求權，縱已罹於消滅時效，上訴人亦無主張就其分擔額部分亦同免責之餘地。

至於被上訴人於七十六年七月二十八日將台北市○○○路房地及三重市土地移轉登記於訴外人葉振州，被上訴人否認有收取價金。

而買賣契約書第三條㈠記載「本約簽訂時甲方（即買主）應付給乙方（即賣主）價款之一部計二百五十萬元……」等語，自亦不能證明被上訴人有收取二百五十萬元。

被上訴人雖不否認已由出售三重市土地獲得清償一百四十五萬元，另上訴人所提存二十五萬元，及承受上訴人之提存款五十九萬六千一百三十三元，然上訴人自七十六年六月十一日借一百七十萬元，僅於七十六年十二月二十九日清償五萬元、七十七年一月二十九日償還四十萬元、七十八年四月二十八日償還四十四萬六千元、八十年五月十四日償還五十五萬四千元、八十年八月三十一日提存二十五萬元、八十四年八月二十三日被上訴人承受上訴人之提存款受償五十九萬六千一百三十三元，惟仍積欠被上訴人本金一百二十二萬八千八百八十七元，利息三十八萬二千一百九十七元，另自八十四年八月二十三日起至八十六年五月十四日止，共一年八月二十二天，利息計四十二萬四千六百四十八元，尚積欠本息共二百零三萬五千七百三十二元（詳細計算內容如原判決理由七利息部分所載）。

又查，前開借貸契約約定：「借方開給貸方之支票不得退票，否則同意貸方自行處分該不動產」，被上訴人係據此約定而處分抵押物，該抵押物買賣契約及相關移轉登記文件，且悉由林順萬用印，縱此項移轉行為因上開約定屬流質契約而歸於無效，被上訴人究係依約行事，上訴人迄不能舉證證明被上訴人有何侵害林順萬或上訴人權利之故意或過失，謂被上訴人應依侵權行為法則負賠償損害之責。

則上訴人主張，被上訴人擅自處分林順萬提供之抵押物，應賠償林某二百九十五萬八千元，林某已主張抵銷，系爭票據債權已因抵銷而消滅云云，亦非有據。

系爭台北市○○○路房地之所有權移轉於訴外人葉振州，違反民法第八百七十三條第二項規定而無效，業經判決確定該部分移轉登記應予塗銷，該房地仍為被上訴人所有，要無請求上訴人回復原狀或給付其市價以為賠償之餘地。

至於系爭三重市房地部分，葉振州係於七十六年十二月二十九日簽約以一百四十五萬元轉賣林玉印，林玉印再以一百六十五萬元轉售許共河參以該地七十六年之公告現值每平方公尺一萬七千五百元計算該地五十一平方公尺，總計亦僅為八十九萬二千五百元，顯見被上訴人將提供抵押之上開房地出售第三人之價格應與市價相當。

本件上訴人先主張以售價之一部即一百四十五萬元清償系爭抵押權，竟再主張以系爭房地之目前即公告現值每平方公尺五萬二千元計算，共二百六十五萬二千元，或依市價每坪三十萬元計算共四百六十二萬零八百二十五元為其損害額尚有未合等詞。

為其判斷之基礎。

查本件上訴人係對於被上訴人以台北地院七十七年度訴字第三七六七號確定判決為執行名義之強制執行事件，即士林地院八十三年度民執簡字第四二二號清償票款執行事件，扣押上訴人之被繼承人林順萬所提存之一百七十萬元中上訴人所得繼承之五十六萬六千六百六十六元本息，依強制執行法第十四條規定提起異議之訴。

而台北地院七十七年度訴字第三七六七號判決，係命上訴人應與綺夢思化粧品有限公司連帶給付被上訴人一百七十萬元及自七十六年十二月十六日按週年百分之六利率計算之利息。

業據被上訴人於第一審答辯狀中所是認，並有判決影本在卷可稽（見第一審卷第二一頁至第二六頁）。

則上訴人所提起本件異議之訴執行事件之債務是否已清償完畢，即應以該台北地院七十七年度訴字第三七六七號判決所命之給付即一百七十萬元本息為其計算之準據，原審竟依兩造於七十六年六月十一日簽訂之借貸契約書之內容及林順萬所積欠抵押債務之本息，為計算上訴人之債務是否已清償完畢之準據，顯有未當。

本件事實尚欠明確，本院無從為法律上之判斷。

上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 三 月 二十六 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 四 月 十三 日