最高法院民事-TPSV,88,台上,661,19990326

最高法院民事判決 八十八年度台上字第六六一號
上 訴 人 癸 ○ ○
地 ○ ○
被 上訴 人 庚 ○ ○
壬 ○ ○
己 ○ ○
辰 ○ ○
子 ○ ○
丁 ○ ○
辛 ○ ○
戊 ○ ○
寅 ○ ○
巳 ○ ○
乙 ○ ○
甲 ○ ○
卯 ○ ○
未 ○ ○
丙 ○ ○
亥 ○ ○
丑 ○ ○
午 ○ ○
天 ○ ○潘
申 ○ ○
酉 ○ ○
宇 ○ ○
戌○○○

右當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國八十七年四月二十日台灣高等
法院高雄分院第二審更審判決（八十五年度上更㈡字第七八號），提起上訴，本院判決如左：

主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由
本件為分割共有物之訴，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，故上訴人癸○○提起第三審上訴，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其效力及於未提起上訴之共同訴訟人地○○，爰併列之為上訴人，合先敍明。
次查上訴人主張：坐落高雄縣美濃鎮○○段五七○號（重測前編為七四五號）土地，為伊二人與除亥○○外之被上訴人二十一人共有；
同段五五○號號（重測前編為七四六之二號）土地，則為伊二人與被上訴人庚○○、己○○、戊○○、子○○、辰○○、午○○、亥○○共有，系爭土地無不能分割之情形，兩造亦無不得分割之特約，因協議未成，伊二人自得訴請判決分割等情，求為予以分割之判決。
被上訴人則以：兩造已有分割協議，不得再訴請分割等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：第一審共同被告潘和清於民國八十四年七月廿九日死亡，其應有部分由天○○繼承，並辦妥繼承登記，上訴人聲明由天○○承受訴訟，自無不合。
又被上訴人乙○○將系爭五七○號土地應有部分九四七分之三四售與宇○○，並辦妥所有權移轉登記，宇○○為該土地共有人之一，上訴人聲請追加宇○○為當事人有據，應准許之。
系爭土地經由兩造與訴外人陳林合建而完成卅棟二層樓建物（除增建部分外）等情，業經原審向高雄縣政府調閱附有系爭土地全體共有人蓋章之土地使用同意書之建造執照資料查明無訛。
兩造於七十一年間，就系爭土地與建商陳林簽訂合建契約，將土地上舊有建物拆除，由陳林另建新屋，分配與各共有人，約定待新建房屋之二樓頂板完成，再辦理分割移轉登記，上訴人癸○○雖未在合約書上蓋章簽名，但合建事宜皆與癸○○接洽，地主推癸○○保管履約保證金面額新台幣三百萬元支票等情，亦經證人陳林證述明確。
癸○○亦自認代為保管履約保證金上開支票，及分配到陳林所興建二棟房子，並將之出售等情在卷；
再參以癸○○如未同意與陳林在系爭土地上合建，何以在陳林興建三十戶房屋長達一年餘之久，未提出異議，更未退回該支票，且於完成建築取得分配之房屋後，將之出售與上訴人地○○等情以觀，顯見其已與陳林及其他共有人達成在系爭土地合建，且依分配取得房屋基地之方法，作為協議分割系爭土地之方法，至堪認定。
至於上訴人地○○及被上訴人申○○、未○○、酉○○、午○○、宇○○於系爭土地興建房屋時，既非為共有人，自毋庸審酌彼等是否同意與陳林在系爭土地合建，應審酌彼等前手癸○○、林享仁、林添昌、黃蘭香、林炳輝及乙○○曾否同意與陳林在系爭土地合建，並以分配取得房屋基地之方法，作為分割系爭土地之方法。
被上訴人提出七十一年十二月十九日陳林分別與林添昌、亥○○、巳○○、壬○○、林榮輝、辰○○、丁○○、子○○、丙○○之合建合約書、七十一年十一月廿五日陳林與乙○○、甲○○、辛○○之委建合約書，以及壬○○、辰○○、巳○○、子○○（其切結書列載林炳輝）、陳顯榮、林銀香（即戌○○○）、潘和清、丑○○分別出具與陳林之切結書（見一審卷二四六至二七一頁）。
其中林榮輝雖非系爭土地之共有人，但其父寅○○為系爭土地之共有人，與子○○並列於切結書之林炳輝於當時亦為系爭土地之共有人。
又於七十一年十月三十一日曾簽立合約書，該合約書係由系爭土地共有人亥○○、丙○○、林添昌、辰○○、丁○○、庚○○、戊○○、己○○、壬○○、子○○、林炳輝、黃蘭香、潘和清、丑○○、巳○○、寅○○、戌○○○、卯○○、陳顯榮、陳安榮、陳秋梅（陳顯榮等三人為七四六之七號土地共有人）簽名蓋章，有該合約書可按（見原審卷上字二六五頁）。
上訴人對該合約書之真正亦不爭執。
至於被上訴人卯○○雖辯稱伊未參與合建，有同意合建，地上物交與陳林處理，陳林要補償伊，後來未補償云云，但卯○○既在上開委建合約書上簽章，且同意由陳林處理其系爭土地地上物，並接受補償（非分配房屋），足證其與陳林已就在系爭土地合建一事達成合意，嗣後陳林未依約補償，乃債務不履行問題，彼等間之合建契約，仍有效存在。
被上訴人林享仁雖未在上開合約書簽章，亦未與陳林另訂合建契約，但其於台灣高雄地檢署七十四年偵字第二○六二號陳林被訴偽造有價證券刑事案件偵查中，指稱伊與林添昌等十六人與陳林在系爭土地合建，陳林擅自刻用印章等語，顯然其與陳林亦已達成合建之協議。
綜上，系爭土地共有人癸○○、林享仁、亥○○、丙○○、林添昌、辰○○、丁○○、庚○○、戊○○、己○○、壬○○、子○○、林炳輝、黃蘭香、潘和清、丑○○、巳○○、寅○○、戌○○○、卯○○、乙○○、甲○○、辛○○均已同意與陳林在系爭土地合建，堪可認定。
系爭土地共有人雖彼此間未另為分割之協議，但觀以彼等既與陳林合建，將系爭土地交與陳林興建房屋，同意分配房屋之方法，且因此分割取得該房屋之基地，足堪認定彼此間有依分配房屋位置協議分割系爭土地之合意。
兩造自應受該協議之拘束。
從而上訴人請求就系爭土地再為判決分割，即屬無據等詞，為其判斷之基礎。
按契約之成立，須有要約與承諾二者意思表示一致之事實始足當之，若無此事實，即契約尚未合法成立，自不發生契約之效力。
協議分割共有物亦為契約一種，必須共有人全體以消滅共有關係為目的，同意分割方法之意思合致，始生協議分割之效力。
查系爭土地共有人癸○○、林享仁、亥○○、丙○○、林添昌、辰○○、丁○○、庚○○、戊○○、己○○、壬○○、子○○、林炳輝、黃蘭香、潘和清、丑○○、巳○○、寅○○、戌○○○、卯○○、乙○○、甲○○、辛○○分別與陳林就系爭共有土地訂立合建契約，彼此間並未另行為分割之協議，既為原審合法確定之事實，則兩造間似無就系爭土地訂立協議分割契約，乃原審未注意及此，竟以系爭土地全體共有人既同意與陳林在系爭土地上合建房屋，並分配取得房屋及基地之方法，認定兩造就系爭土地已訂立協議分割契約，即有可議。
再按聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第一百七十六條定有明文。
上訴人以第一審共同被告潘和清於八十四年七月廿九日死亡，其應有部分由天○○繼承，並辦妥繼承登記，聲明由天○○承受訴訟，雖提出書狀（見原審上更二字卷第二宗三○頁），但未送達於被上訴人天○○，尚難認為合法，原審遽予判決，亦有未合。
又上訴人以被上訴人乙○○將系爭五七○號土地應有部分九四七分之三四售與宇○○，並辦妥所有權移轉登記，宇○○為該土地共有人之一，在原審請求追加宇○○為被告，原審既准許其追加，且認定兩造間就系爭土地已協議分割，不得請求裁判分割，乃原判決主文僅諭知「上訴駁回」，對該追加部分並未諭知「追加之訴駁回」，亦有未洽。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
末查林享銀係被上訴人己○○、戊○○、壬○○、子○○、甲○○、午○○、巳○○、乙○○、辰○○、丑○○等十人共同訴訟代理人，並非系爭土地共有人，原判決當事人欄誤載「兼」右十人共同訴訟代理人，應由原審裁定更正之，併此敍明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 三 月 二十六 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 徐 璧 湖
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 四 月 八 日
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