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最高法院民事判決 八十九年度台上字第二五○四號
上 訴 人 丙○○
乙○○
被上訴人 丁○○
右當事人間請求給付票款事件，上訴人對於中華民國八十八年七月三十一日台灣高等
法院高雄分院第二審判決（八十八年度上字第九九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件被上訴人主張：伊與上訴人乙○○之被繼承人邱金水（原為第一審共同被告，於第一審判決後之八十七年十月一日死亡，由繼承人乙○○承受訴訟），因雙方債權債務關係，於民國八十五年八月九日協議會算後，執有邱金水簽發，並由上訴人丙○○背書之面額新台幣（下同）一百八十一萬元，到期日八十五年十二月三十一日，票號五三三六一一號本票乙紙（下稱系爭本票），詎屆期提示，未獲兌現。
爰本於票據及繼承關係，請求上訴人連帶給付伊一百八十一萬元，及加計自八十五年十二月三十一日起至清償日止，按年息百分之六計算利息之判決（第一審判命上訴人連帶如數給付，上訴人就其中超過三十六萬元本息部分提起上訴，原審駁回其上訴。
另被上訴人主張依借貸法律關係請求部分，已於原審法院撤回該項法律關係之主張）。
上訴人則以：邱金水固於與被上訴人會算後，簽發系爭本票，並經丙○○背書後交付被上訴人收執，然邱金水與被上訴人間債權債務，經會算結果，其中第二項所稱：「本票新台幣一百八十一萬元正到八十五年十二月三十一日乙方無條件付清於甲方（即被上訴人）」係指被上訴人向銀行抵押貸款作為雙方合夥投資款之六百五十萬元貸款，自八十五年一月間起至八十五年八月九日止之利息三十六萬元，加上訴外人甲○○（邱金水之妹）於八十四年一月二十日向被上訴人及其妻借款之一百萬元及該一百萬元算至八十五年十二月三十一日止之利息四十五萬元，本息計一百四十五萬元由邱金水債務承擔，合計為一百八十一萬元。
惟邱金水所承擔甲○○之本金一百萬元及利息四十五萬元之債務，業經甲○○向被上訴人清償而消滅，邱金水實際上僅積欠被上訴人三十六萬元。
邱金水於八十三年十月九日簽發面額一百萬元、到期日八十四年二月十九日之本票，及甲○○於八十四年一月二十日簽發面額一百萬元之本票，均早已於八十四年二月二十四日，因被上訴人向甲○○之夫即訴外人陳榮樂購買屏東市海豐綠園三層樓房時，由被上訴人應繳之自備款二百二十七萬五千元中抵扣完畢，被上訴人於八十五年八月九日會算時竟重複請求甲○○之本利一百四十五萬元。
另訴外人王進輝所簽發，由邱金水背書之八十四年十二月二十日期面額一百萬元支票，亦早於被上訴人買受上開屏東市海豐綠園樓房時，自被上訴人應付分期款及自備款中扣抵且收回支票，上訴人並未積欠該款項。
被上訴人與邱金水間債權債務額僅為三十六萬元，超逾該數額部分，被上訴人並無請求權等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：被上訴人主張，其於八十五年八月九日，向鍾幸芳代理人邱金水，以七百六十萬元之總價購買邱金水、丙○○、鍾幸芳所共同營造之綠翡翠房地簽約時，因邱金水與其尚有債務未處理，遂併為會算，並將協議會算之結果記載於土地買賣合約書後面之備註欄，即：（一）屏東土地銀行貸款六百五十萬元正，利息由乙方（即邱金水）繳納至使用執照取得為止。
（二）本票新台幣一百八十一萬元正到八十五年十二月三十一日乙方無條件付清於甲方（即被上訴人）。
（三）本票新台幣三十八萬八千元到八十五年十一月三十日乙方無條件付清予甲方。
（四）利息新台幣十二萬八千元正到八十五年十二月三十日乙方無條件付清於甲方等語。
並由邱金水當場依上開第二項約定內容，簽發系爭本票及依第三項內容，簽發面額為三十八萬八千元之本票各一紙，經由丙○○背書後交付被上訴人收執之事實，業據被上訴人提出與所述相符之本票、土地買賣合約書等件為證（一審卷四、三七至四○頁），上訴人對系爭本票及土地買賣合約書之真正，並不爭執，堪信為實。
系爭本票之發票原因如前述，乃邱金水與被上訴人利用邱金水代理鍾幸芳出售綠翡翠房地予被上訴人時，另就邱金水與被上訴人等間多筆債務，進行會算，此項事實，亦據證人陳茂元證稱：「丁○○（即被上訴人）找我說他與邱代書（即邱金水）有債務，在代書事務所雙方核對債務，條件寫在土地買賣合約書後面，寫了四條款，當時有說如此算就清楚……該四條款是當時兩人談好之條件」等語。
證人鍾國忠亦證稱：「八十五年八月九日我與丁○○及邱金水在代書事務所簽買賣契約，我是為兩造債務關係說明協調……」等語（一審卷一八八、一八九頁）。
邱金水既同意按與被上訴人會算之結果清理邱金水與被上訴人及其妻以前之債務關係並書立明確之條款，則該契約當事人即有受該次會算結果拘束之合意。
邱金水既就會算結果簽發系爭本票，並由丙○○於本票上背書交付被上訴人，以為清償會算後新成立之債務憑據，自係表示願承擔該會算後所生債務無疑。
至上訴人所辯被上訴人於會算時，重複提出業已清償之甲○○上開借貸本息乙節，為被上訴人所否認，並主張會帳債務不包括甲○○向被上訴人及其妻所借款項。
查證人即甲○○之夫陳榮樂證稱：「我有向丁○○借了二百萬元，轉借給邱金水一百萬元使用，丁○○也知道，借貸當時，我開一百萬元的本票，邱金水亦開一百萬元本票給丁○○，我的票有拿回，邱金水的一百萬元事後是（他）自己與丁○○接洽，……丁○○向我公司（顯達建設公司）買海豐綠園（房地）時，我們協議所借的二百萬元從房地價款中扣除，我問邱金水，邱金水也同意，事後丁○○與邱金水為了另外債務會帳時，到底這二百萬元有無再會算進去，……我不清楚，……」（原審卷五五頁）。
甲○○證稱：「我們夫妻向丁○○夫妻借了一百萬元，另外一百萬元是代邱金水向丁○○夫妻借的，利息我們各自付給丁○○夫妻」、「八十四年七月二十八日還的，丁○○向我們公司買海豐綠園時，用房地（價款）抵債，簽約那天抵扣，錢已經抵扣完畢，事後丁○○跟邱金水會帳時，又將這一百萬元算進去，……」、「（丁○○向陳榮樂及顯達公司購買海豐綠園房地，欲以二百萬元借款債務抵扣價金，邱金水知道﹖）知道」（原審卷五七頁）。
依上開證人所證，苟由證人夫妻出面向被上訴人及其妻所貸之二百萬元債務，於八十四年二月二十四日被上訴人向陳榮樂及顯達建設公司購買海豐綠園房地時，確已自價金中扣抵，且為邱金水所明知，則邱金水焉有於嗣後之八十五年八月九日與被上訴人會帳時，再予計入之理，縱被上訴人再行提出，邱金水本得於當場異議，並無受矇之理。
至上訴人所提出之由被上訴人寄予甲○○之存證信函雖記載：「……轉借與令兄邱金水之款項，日前令兄已與敝人理清並開付至今未屆兌現日之同額支票壹張償還敝人……」等語（一審卷五二頁），惟核該存證信函之寄發日期為八十六年五月十三日，而兩造就系爭債務關係進行會算之日期則為八十五年八月九日，相隔八個月餘，且所稱款項之借貸日期未予載明，況該函既記載甲○○向被上訴人籌借之一百萬元，業由邱金水開付同額支票清償云云，亦與系爭債務係由邱金水簽發本票供擔保不同，難認甲○○向被上訴人籌借之一百萬元包括於會算之債務內。
另被上訴人主張會算債務包括代邱金水支付訴外人王木良之二十萬元乙節，上訴人固予以否認，然本件被上訴人取得票據之原因，乃邱金水與被上訴人會算債務結果，為清償因會算而成立之新債務，簽發系爭本票並由丙○○背書交付而來，除上訴人證明被上訴人係惡意或重大過失取得票據，否則即應負票據責任。
至會算債務之內容是否有重複之錯誤或兩造對債之更改前所存舊債務範圍之爭執，要屬另一法律關係，尚非本件所應審就。
上訴人既未舉證證明被上訴人係惡意或重大過失而取得與其債權顯不相當之系爭本票債權，所辯尚無足採。
按本票之發票人、承兌人、背書人及其他票據債務人，對於執票人連帶負責，票據法第一百二十四條、第九十六條第一項定有明文。
上訴人丙○○為本票之背書人，被上訴人本於票據法律關係及繼承關係，請求上訴人連帶給付本件票款一百八十一萬元，及自本票到期日八十五年十二月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息，核屬正當，應予准許，並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予審究之意見，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。
按依八十九年二月九日修正前民事訴訟法第二百六十二條第三項、第四項規定，原告於言詞辯論時所為訴之撤回，應記載於言詞辯論筆錄，如被告不在場，應將筆錄送達，被告於收受撤回書狀或筆錄之送達後十日內未提出異議者，視為同意撤回。
惟如原告以言詞撤回時，被告在場，當場不為同意與否之表示，因被告既已知悉撤回之事實，依同一法理，應認自被告知悉後十日內未提出異議者，亦視為同意撤回（修正後第二百六十二條第四項亦為相同之規定）。
本件被上訴人所主張之借貸法律關係部分，被上訴人已先後於原審八十八年六月九日準備程序，及八十八年七月二十日言詞辯論時，表示撤回該部分之訴，上訴人當時在場，未為同意與否之表示（原審卷一五一、一七三頁），且於知悉後十日內未提出異議，自應視為同意撤回該部分之訴。
次按債之更改，乃成立新債務而消滅舊債務之契約。
本件被上訴人與邱金水於八十五年八月九日，就被上訴人及其妻二人與邱金水間之債權債務協議會算後，成立包括前開四項內容之新債務，邱金水同意負擔該新債務以清償從前之舊債務，並即依新債務內容簽發包括系爭本票在內之二張本票，由上訴人丙○○背書後交付被上訴人，其有消滅舊債務之意思甚明，原審解釋前開協議會算之結果屬債之更改，理由雖有不足，惟不影響本件判決之結果。
又系爭本票未載明利息之計算方法，依票據法第一百二十四條準用第九十七條第一項第二款規定，被上訴人向系爭本票債務人行使追索權時，得請求自到期日起依年利六釐計算之利息，原判決就此部分理由說明雖欠妥適，惟亦不影響本件判決之結果。
上訴論旨，主張前開借貸法律關係部分之撤回不生效力，並就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
法官 陳 國 禎
法官 李 彥 文
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十三 日
Ｋ
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