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最高法院民事判決 八十九年度台上字第二五六四號
上 訴 人 中國農民銀行股份有限公司
法定代理人 黃清吉
訴訟代理人 高進發律師
上 訴 人 信普營造工程有限公司
法定代理人 嚴 森
上 訴 人 乙○○
共 同
訴訟代理人 文
陳慧玲律師
上 訴 人 甲○○
右當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國八十五年九月十一日台灣高等法院第二審更審判決（八十五年度重上更㈡字第三五號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人中國農民銀行股份有限公司請求上訴人信普營造工程有限公司、乙○○、甲○○連帶給付新台幣伍佰玖拾參萬柒仟肆佰參拾肆元及其利息之訴，與新台幣陸佰壹拾壹萬壹仟柒佰捌拾肆元及其利息之上訴，暨該等訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人信普營造工程有限公司、乙○○及甲○○之上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴人信普營造工程有限公司、乙○○及甲○○上訴部分，由上訴人信普營造工程有限公司、乙○○及甲○○連帶負擔。
理 由本件上訴人中國農民銀行股份有限公司（下稱農民銀行）之法定代理人，於第三審程序中變更為黃清吉，有財政部台財人字第八六二○五三一七六號函可稽，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
次查，上訴人農民銀行主張：對造上訴人信普營造工程有限公司（下稱信普公司）以訴外人中垣工程有限公司（下稱中垣公司）及群意實業有限公司（下稱群意公司）為連帶保證人，於民國七十九年三月五日與伊訂立承攬契約，由信普公司承攬伊台中分行大樓外牆貼花崗岩石片之工程（下稱系爭工程）。
詎該工程完工後，所貼之花崗岩石片岩竟於保固期間內陸續掉落，伊見事態嚴重，乃聯絡信普公司及原負責規劃、設計、監造之沈祖海建築師事務所，派員會勘，商討補救事宜，惟遭信普公司拒絕修補。
嗣經鑑定結果，系爭工程所貼花崗岩石片掉落，係因信普公司施工時偷工減料又未按圖說施工所致，且有繼續脫落之危險，而信普公司已表示拒絕修補，伊自得請求該公司賠償系爭工程所貼花崗岩石片敲除，再依較低廉之濕式施工法重新黏貼之費用新台幣（下同）一千六百九十二萬三千零六十元，以及伊為防止石片掉落砸傷行人，而裝置防護設備所支出之費用五十萬元，合計一千七百四十二萬三千零六十元。
又中垣公司、群意公司之章程，或無得為保證之規定，或僅就同業間進出口貿易業務規定得為保證，均不得為本件之保證行為，依公司法第十六條第二項之規定，自應由其負責人即甲○○、乙○○負連帶保證責任等情，求為命信普公司、乙○○、甲○○（下稱信普公司等三人）連帶給付一千三百九十三萬八千四百四十八元並加付自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息之判決（農民銀行超過上開部分之請求，經原審前審判決農民銀行敗訴後，未據其提起第三審上訴，已告確定）。
上訴人信普公司等三人則以：系爭工程已於七十九年六月三十日完工，經對造上訴人農民銀行驗收完畢，足見該工程交付時並無瑕疵。
又系爭工程之施工方式，原設計雖採磁漆磨除再黏貼花崗岩石片方式，但於實際施工時，發現磁漆無法全部磨除，乃經沈祖海建築師事務所監造人員履勘現場後，裁示同意以打毛方式施工，農民銀行亦同意並指示變更採該施工方式，上訴人信普公司因而依打毛方式施工。
至於事後發生花崗岩石片掉落，則僅係窗框四周之微小數量，可採「不銹鋼化學螺栓固定法」或「石片逐一檢查法」修補，農民銀行請求全部拆除重做，顯乏依據。
另訴外人中垣公司、群意公司之章程，均有兩公司得為有關同業間對外保證之規定，農民銀行請求上訴人甲○○、乙○○與信普公司連帶賠償，亦屬無據等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：上訴人農民銀行主張對造上訴人信普公司以訴外人中垣公司、群意公司為連帶保證人，向其承攬系爭工程，詎該工程完工後，所貼花崗岩石片竟於保固期間內掉落，惟遭信普公司拒絕修補之事實，有信普公司等三人不爭執真正之工程合約書、保固切結書、信普公司函、照片等件可證，自堪信為真實。
經查上開工程合約書第二條約定系爭工程範圍包含「貼花崗石材施工說明書」在內，依該施工說明書第五項注意事項２之記載「若原牆面噴著磁磚漆，須先行將磁磚漆磨掉，以確保粘著材料100%粘著於水泥粉刷層上」，系爭工程應係約定以「磨除法」施工。
而台灣省建築師公會依其鑑定報告書所載內容及所附現場照片，系爭工程有若干鬆動之花崗岩石片，掉落後之花崗岩石片有部分粘著材料已剝離，但部分尚保有粘著材料者明顯可看出水泥砂漿與原有舊牆面之原磁磚漆並未去除，且女兒牆內側有打毛及磨光之現場，因而鑑定結果認係「因承造人未依圖施工，原有牆面之磁磚漆於窗框四周施工不易處施工技術不良，未完全磨掉而殘留磁磚漆，使粘著劑無法100%結合石片與牆面，造成石片陸續掉落危及行人生命財產安全」。
且非窗框之牆面部分之石片，經鑿開勘查，牆面仍保有原磁磚漆，未予清除，亦有照片及劉龍華建築師事務所函可稽。
準此，系爭工程之花崗岩石片掉落，確係信普公司變更施工方法為打毛法及施工不良所致，殊無疑義；
信普公司等三人抗辯係窗框外緣倒吊部分易因地心引力作用發生掉落情事，不可歸責於信普公司云云，自非可採。
次查証人黃明華、吳兆恢於第一審程序中固曾證稱：信普公司因外層瓷漆無法徹底磨除，而來電通知，伊於電話中表示若經建築師事務所許可，現場監工亦同意時，銀行則無意見；
施工後發現鐵瓷漆無法完全磨除乾淨，不能與花崗面直接黏貼，建築師事務所因而同意改採打毛法，伊每次均送施工報告表至銀行，總行也曾派員至現場察看而未質疑打毛施工法各等語，然黃明華繼謂：系爭工程之主辦單位係台中分行，而總行只是協辦而已，程序上應由分行將此情形報告總行，故伊接獲分行來電並未再報告上級單位等詞，且沈祖海建築師亦未同意變更施工方式，有該建築師事務所函可憑，吳兆恢並於原審前審證稱：伊係按圖說施工，不可能更改方法，本件應是未變更施工方法等語，足見信普公司將系爭工程之施工方式由磨除法變更為打毛法，至多僅係監造及業主二方之現場監工人員知情，建築師及農民銀行均未獲據報，並不知情。
況吳兆恢簽認之請款附件，其中第七項記載「清洗磨光」，仍以磨除法請款，並無變更後之打毛施工項目，亦徵施工式並未更改。
而監工週報表上所載之「敲除」，依吳兆恢所為之證詞，係為順利磨除磁漆而為，僅係磨除之一種過程而已，難認農民銀行已同意變更施工方式為打毛法。
又存留於兩造之工程合約書後附施工進度表，雖均記載以打毛施工，但該施工進度表與工程合約書之頁次銜接間，並無農民銀行之騎縫章，且如上述，農民銀行亦不知情或同意變更施工方法，足見該施工進度表係未經農民銀行認可而遭經辦之有關人員擅自附加或更換。
是以信普公司等三人辯稱系爭工程施工方式已變更為打毛法，亦不可採。
系爭工程既因信普公司擅自變更施工方式為打毛法，並施工不良，以致花崗岩石片掉落，自屬不完全給付，農民銀行主張信普公司拒絕修補，依民法第二百二十七條之規定，請求該公司賠償其因而所受之損害，即屬有據。
查系爭工程拆除重為黏貼所需之經費，計拆除工程費六百二十六萬七千六百元、以濕式施工費九百八十四萬九千四百元，共一千六百九十二萬三千零六十元（含加值營業稅５％），有信普公司等三人不爭執真正之江海泳、鍾奇平聯合建築師事務所工程估價單可稽，又自兩造簽約迄今已六年有餘，物料、工資價格上漲，乃屬必然，且上開估價金額尚包括原合約所無之拆除工程，故該估價金額雖較原約定以磨除方式施工之承攬總價一千零十三萬元為高，但難認有過高之情形。
至於拆下後之花崗岩石片，因信普公司前係以濕式施工法黏貼，而難以保持完整，不可重行使用，則有前開建築師事務所及台灣省建築師公會函可按，自無扣除該石片價格之必要。
惟依現有資料顯示，系爭工程實際掉落之花崗岩石片片數並不多，或包括已破碎之大小片共十四片，或五處計六片（有掉落之虞者亦僅有二、三片而已），佔總數量之比例極微，且由照片以觀，均係窗框四周不易施工之處，其餘大多黏貼牢固，至於農民銀行主張掉落之花崗岩石片有數十片之多，則未據其舉証以實其說，參以台灣省建築師公會之鑑定報告所載內容「較易施工之外牆，分離情形甚為少見，其中一片石片並未滿漿，鑑定人當場以起子及鐵鎚敲擊欲令其掉落未果，顯示粘著性甚強，……結論：施工不容易之處發生剝離情形佔大多數」，可見花崗岩石片之掉落與施用打毛法雖有關連，但除此之外，應係在局部施工不易處施工不良所致，非謂施工法一變更，即有全部拆除重行黏貼之必要。
況台灣省建築師公會一四六六、一八一六號函分別記載「系爭工程前經鑑定有花崗岩石片掉落鬆脫之情形，並非全部脫落，仍有大部分尚屬堅固安全，在窗緣等施工不容易之處發生剝離情形者較為多數，該工程不須全部拆除，對鬆脫部分可採重新鑿除再粘貼方式處理或以螺栓類五金固定亦為可行」；
「依原鑑定相關資料估算結果，需拆除重做部分多數位於窗框四周，約佔全部工程百分之十一，相對不需拆除部分者，則約佔全部工程百分之八十九」，亦見系爭工程無全部拆除重做之必要。
此外，農民銀行復無法舉證證明系爭工程何以需全部拆除重做，徒以信普公司變更施工方法即認該工程需全部拆除重做，自無足採。
茲依需拆除重做部分之比例百分之十一計算，工程費為一百八十六萬一千五百三十七元，加上農民銀行為防止系爭工程之花崗岩石片掉落之危險，而裝置防護設備所支出之五十萬元（有信普公司等三人不爭執真正之防護工程議價單、驗收單、統一發票等件足憑），共計二百三十六萬一千五百三十七元，然農民銀行應就其使用人即證人黃明華、吳兆恢百分之二十過失負同一責任，經過失相抵後（此過失相抵之金額已經原審前審判決農民銀行敗訴確定），農民銀行得請求賠償之金額為一百八十八萬九千二百三十元。
末查中垣公司之章程，並無得為保證之規定，有兩造不爭執真正之中垣公司章程及台北市政府建設局簡復表可按，至於上訴人甲○○所提載有「有關同業間對外保證」等字樣之章程，與前揭農民銀行向主管機關申請取得之章程不符，且記載之處與公司業務範圍毫不相干，則非可採。
而群意公司之章程所指之保證行為，應解為以同業間進出口貿易業務為限，並不包括本件保證在內。
依公司法第十六條之規定，該兩公司均不得為本件保證行為，應分別由其負責人即上訴人甲○○、乙○○自負保證之責任，而就信普公司應負之賠償責任，負連帶賠償之責。
綜上所述，農民銀行依民法第二百二十七條之規定，及連帶保證之法律關係，請求信普公司等三人連帶給付一百八十八萬九千二百三十元及自起訴狀繕本送達之翌日（即信普公司自八十二年三月十八日，乙○○自八十二年三月二十一日，甲○○自八十二年五月七日）起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許；
逾此部分之請求，於法為據，不應准許，為其心證之所由得。
因而將第一審就上開不應准許部分中之五百九十三萬七千四百三十四元及其利息所為信普公司等三人敗訴判決廢棄，駁回農民銀行該部分之訴；
維持第一審就上開不應准許部分中之六百十一萬一千七百八十四元及其利息所為農民銀行敗訴判決，與就上開應予准許部分所為信普公司等三人敗訴判決，駁回兩造各該部分之上訴。
關於廢棄發回部分（即上訴人農民銀行請求對造上訴人信普公司等三人連帶給付一千二百零四萬九千二百十八元及其利息部分）：查信普公司擅自更改系爭工程之施工方式，由磨除法變更為打毛法，且該工程之花崗岩石片掉落與以打毛法施工亦有關連，為原審確定之事實，而農民銀行對於施工方式採磨除法抑或打毛法，於原審陳稱：原設計之磨除法足使黏著材料完全黏著，提供花崗岩石片足夠的附著力，而打毛法則僅係數個點黏貼，花崗岩石片無法全部與外牆緊密黏合，效果不如磨除法等語（見原審重上更㈡字卷一二六頁背面），倘屬可採，則其主張：依系爭工程合約書第四條之約定「如乙方（指信普公司）有偷工減料或其他舞弊情事，一經查出，無論工程已成或未成，應即改做」，此改做即重做之意，其得請求信普公司重做一節（見同上卷一二五頁背面、一二六頁正面），即與信普公司應否負全部拆除重做之責任，頗為關切。
乃原審未審酌農民銀行此項重要攻擊方法，而以前揭理由，認定系爭工程需拆除重做之部分為該工程百分之十一，其餘百分之八十九無需拆除重做，自嫌速斷。
又農民銀行對於台灣省建築師公會一八一六號函關於系爭工程需拆除重做部分佔全部工程百分之十一之記載，謂：台灣省建築師公會上開函所載需拆除重做之比例，係依據八十一年九月十七日鑑定相關資料計算而得，惟鑑定當時只有窗框部分之花崗岩石片掉落，且其於八十二年二月初委請劉龍華建築師再行鑑定結果，關於非窗框部分亦未依施工說明書將原磁磚漆清除，亦為台灣省建築師公會所漏未斟酌等詞（見同上卷一二四頁背面、一二五頁正面），此與系爭工程需拆除重做之部分究佔全部工程若干比例，至為關切。
乃原審就此未於判決理由項下說明其取捨之意見，而就農民銀行請求信普公司等三人連帶給付一千二百零四萬九千二百十八元及其利息部分，遽為農民銀行不利之判斷，亦有判決不備理由之違法。
準此，農民銀行上訴論旨，指摘原判決於其不利部分不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回上訴人信普公司等三人之上訴部分：原審以前揭理由，維持第一審就對造上訴人農民銀行請求信普公司等三人連帶給付一百八十八萬九千二百三十元及其利息部分所為信普公司等三人敗訴判決，駁回渠等該部分之上訴，經核於法並無違誤。
信普公司等三人之上訴論旨，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決關於渠等不利部分不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件農民銀行上訴為有理由；
信普公司等三人上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章
法官 吳 麗 女
法官 蘇 達 志
法官 顏 南 全
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 四 日
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