最高法院民事-TPSV,89,台上,2591,20001117

最高法院民事判決 八十九年度台上字第二五九一號
上 訴 人 陸軍總司令部工兵署
法定代理人 朱玉嶺
訴訟代理人 劉鈞男律師
上 訴 人 夏忠即志洋工程行

右當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國八十八年九月二十二日（原判決
誤載為二十一日）台灣高等法院第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第九九號），各自提起上訴，本院判決如左：

主 文
兩造上訴均駁回。
第三審訴訟費用，由兩造各自負擔。

理 由
本件上訴人夏忠主張：對造上訴人陸軍總司令部工兵署（下稱工兵署）於民國七十四年二月二十七日就其「兵校擴建教學及生活設施土木工程」，曾與訴外人憶東工程股份有限公司（下稱憶東公司）簽訂工程合約，由伊及訴外人世益冷凍機械有限公司（下稱世益公司）為保證人，憶東公司並已依約交付履約保證金新台幣（下同）三百六十八萬五千九百元、明台產物保險股份有限公司（下稱明台公司）工程保證金信用保證書暨七十三萬七千一百八十元定期存單與上訴人工兵署。
嗣憶東公司因不能依約履行，經伊與憶東公司協議，由伊取得憶東公司之權利並通知工兵署後，伊即自七十五年三月間起以保證人身分履行上開工程合約，直至同年十月二十一日兩造合意終止該合約後，始續由世益公司履約完工。
依上述工程合約之約定，伊完成之工程款應由工兵署依實核發，預扣百分之五之保留款，亦應於現場會驗完畢後即行給付。
詎工兵署於七十五年十月間兩造終止契約前，伊已完成之工程所應給付之工程款二百十九萬九千八百八十二元及保留款一百五十三萬八千二百零一元，竟分文未付，而上開履約保證金、定期存單及工程保證書，工兵署於工程完工履約保證目的達到後，亦未將之返還與伊等情。
爰本於承攬契約之法律關係，求為命工兵署給付伊上開工程款、保留款及履約保證金計七百四十二萬三千九百八十三元及自七十六年三月十一日起至清償日止加計法定遲延利息之判決（按：第一審僅判命工兵署給付夏忠工程款、保留款計三百七十三萬八千零八十三元及自七十七年六月十八日起算之法定遲延利息。
夏忠對其請求給付履約保證金三百六十八萬五千九百元本息敗訴部分提起附帶上訴，並將此部分請求改為工兵署應返還伊世益公司所簽發面額三百六十八萬五千九百元之支票一紙；
且於原審就請求工兵署返還七十三萬七千一百八十元定期存單與工程保證金信用保證書部分，另為訴之追加）。
上訴人工兵署則以：伊與憶東公司固曾訂定工程合約，但該公司並未交付任何履約保證金，僅交付一紙由明台公司出具之保證書而已。
伊上開工程合約因憶東公司不能履行，續由夏忠履約，其間工期遲延及品質不佳，伊已與夏忠終止契約，改由世益公司履行，契約終止時並將夏忠應得之工程款全數給付完畢，又工程保留款依工程合約應於工程完成並驗收後始行核發，而本件工程係由世益公司於七十七年六月十七日完工，依約應由世益公司取得系爭工程款、保留款及履約保證金。
且該履約保證金之保證書所生之權利係存乎保險公司與交付保證金者之間，要與伊無涉。
況夏忠對上述工程等款項早於七十六年三月十一日即已可請求，竟遲至八十三年十二月十二日始為起訴，其請求權亦罹於二年之消滅時效，夏忠已無向伊請求之權利等語。
資為抗辯。
原審審理結果，以：夏忠附帶上訴，將原請求返還履約保證金三百六十八萬五千九百元，改為請求返還履約保證金面額三百六十八萬五千九百元之支票一紙，核屬聲明之更正。
且其追加部分，核屬訴之擴張，且更審前工兵署已無異議而為本案言詞辯論，自應予以准許。
次查，夏忠主張工兵署與憶東公司於七十四年三月二日訂有工程契約，由憶東公司承包其「兵校擴建教學及生活設施土木工程」，嗣憶東公司於七十五年四月十二日與伊達成協議，將憶東公司向工兵署所承攬系爭工程所有之權利義務，移轉與伊，即改由伊承攬，並由伊於七十五年四月十三日將上開權利義務移轉之事實通知工兵署。
兩造之承攬關係又於七十五年十月二十一日結束，由工兵署於七十五年十月二十七日以郵局存證信函通知伊解約，再改由訴外人世益公司承攬一節，業據其提出工程契約書影本、工兵署與憶東公司於七十五年四月十二日就移轉權利所定協議書影本、夏忠於七十五年四月十三日致工兵署之信函影本及工兵署於七十五年十月二十七日所發之郵局存證信函影本為證，復為工兵署所不爭執，另證人世益公司之副總經理李進宏於第一審亦到庭證稱確有上情，夏忠上開主張堪認為真實可採。
至於兩造間之承攬關係，業於七十五年十月間結束一節，夏忠稱是解除契約，工兵署則稱係依工程契約第十四條規定終止承攬關係。
經查，夏忠不爭執兩造係依工程契約第十四條規定為之，而觀之該工程契約第十四條全文為「工程終止：甲方（即工兵署）認為工程有終止之必要時，得解除契約全部或一部份，一經通知乙方（即夏忠），應立即停工，並負責遣散工人，其已完成工程，及已進場材料，由甲方核實給價。
倘因此而使乙方蒙受損害時甲方應予補償」，固然該條文同時使用了「終止」及「解除」兩種法律用語，暨兩造間於七十五年十月二十一日及七十五年十一月二十四日就兩造間工程關係提前結束而召開之會議，亦均使用「解約」之法律用語，然所謂解除契約係指雙方應回復到未定約前之狀況而言，而終止契約，即指承認原先之契約效力，但自終止時往後失效而言，參酌七十五年十月二十一日及七十五年十一月二十四日之紀錄，均記載兩造應依工程款契約規定核算工程款，尤其七十五年十月二十一日之紀錄更記載「本署（即工兵署）按合約第二十五條辦理」等字句，而工程契約第二十五條即規定甲方之終止契約之權利等情以觀，足見兩造間之真意承攬關係並非解除而係終止。
關於夏忠請求工兵署給付工程款二百十九萬九千八百八十二元及保留款一百五十三萬八千二百零一元部分：夏忠主張，伊承攬本件系爭工程至七十五年十月間結束（即終止契約）時，對工兵署尚有工程款二百十九萬九千八百八十二元及保留款一百五十三萬八千二百零一元，可請求工兵署給付而工兵署未給付之事實，為工兵署所否認，工兵署並以前詞置辯。
經查，兩造間之工程契約第十四條明定，工兵署終止契約時，工兵署應依實核發已完工之工程款與夏忠，又工程契約第十三條第一款後段亦明定百分之五之保留款於全案驗收後結清。
足認工兵署於七十五年十月間對夏忠終止本件工程契約時，已由夏忠完工之工程款及其保留款，應均由夏忠領取，尚不能因工兵署終止契約，即謂夏忠無上開請求權。
又若憶東公司對工兵署有保留款請求權存在時，因夏忠已受讓該權利，夏忠自亦可向工兵署請求。
依夏忠所提出且工兵署不爭執真正之七十五年十一月二十四日解約結算紀錄表影本，載明至七十五年十一月二十四日時尚有保留款一百五十三萬八千二百零一元（原審誤為一百五十三萬三千五百二十八元）〔即紀錄表（一）及（三）所載保留款之總額〕及工程款二百十九萬九千八百八十二元〔即紀錄表（二）所載各工程款之總額〕未付清，但未載明應由夏忠或憶東公司或世益公司領取。
據證人李進宏於第一審證稱該紀錄表（一）項之工程皆由夏忠所完工等語，既然該項工程為夏忠完工，其保留款十五萬三千五百二十八元自應由其領取（該項工程之工程款業經夏忠於起訴前即領取，此經夏忠自認在案，此部分不在本件夏忠請求之範圍）。
另該紀錄表（三）載有「５％之保留款至十八期計價為止計一百三十八萬四千六百七十三元」，足見本件工程自第一期至第十八期之保留款至七十五年十一月二十四日止尚有一百三十八萬四千六百七十三元未領取〔該紀錄表（一）項之保留款十五萬三千五百二十八元為第十八期以後保留款，此從該紀錄表（一）項一開始即載明「自十八期計價後」等字句可知〕，而由於世益公司自七十六年一月十二日始開始對本件工程施工，此有工兵署致審計部之公函影本足證。
可知上開第一期至第十八期之保留款不是應由憶東公司，就是應由夏忠領取，但無論應由夏忠或憶東公司領取，夏忠均有權向工兵署請求給付該保留款（前述夏忠受讓憶東公司對工兵署所有之權利）。
又雖然證人李進宏證稱，七十五年十一月二十四日解約結算紀錄表上（二）項之工程皆由世益公司完工云云，但觀之工兵署所不爭執之七十六年三月十八日協調會會議紀錄載有工兵署承辦單位報告稱：「付志洋工程行二百十九萬九千八百八十二元（現未付）」等語，足見工兵署於七十六年三月十八日之會議上，尚承認至七十六年三月十八日時尚欠夏忠工程款二百十九萬九千八百八十二元，而由於該金額恰與七十五年十一月二十四日解約結算紀錄表（二）項下各項工程款之總額相符（即451807+892604+426529+138000+101234+189708=0000000 ），可證工兵署尚欠夏忠工程款二百十九萬九千八百八十二元其工程內容，即七十五年十一月二十四日解約結算紀錄表（二）項之工程。
準此足認證人李進宏有關七十五年十一月二十四日解約結算紀錄表（二）項之工程內容為世益公司所完工等證詞，顯係迴護工兵署之詞不足採信。
又雖然夏忠迄未能舉證證明二百十九萬九千八百八十二元之工程何時驗收，但由於本件工程於七十六年六月十七日已全部完工，足見夏忠自七十六年六月十八日起，即有請求工程款之權利。
工兵署辯稱，夏忠應得之工程款已全部給付完畢，另保留款應歸世益公司所有，其無再給付工程款及保留款之義務云云，尚不足採。
工兵署雖又辯稱，該款項既為承攬之報酬應適用二年之時效，夏忠自七十六年間即可行使，至八十三年十二月十二日始提起本件訴訟已逾時效云云。
惟按，具有承攬與買賣混合契約性質之「不動產買賣承攬」（即不動產製造物供給契約），就不動產財產權之移轉而言，不啻與民法第一百二十七條第七款所定「技師、承攬人之報酬及其墊款」為一般單純之承攬有間，更與同條第八款所稱「商人、製造人、手工業人所供給之商品」係專指「動產」者不相侔。
故此類不動產買賣承攬之價金或報酬請求權，應無上開條款二年短期消滅時效期間規定之適用。
查，本件夏忠所完成之工作乃訴外人憶東公司向工兵署所承作之「兵校擴建教學及生活設施土木工程」，而依夏忠所提出之該工程合約第二、三、四、六、十、十四、十六條暨七十五年十一月二十四日系爭工程解約結算紀錄表所載，均述及「憶東公司自備建造材料」或「Ａ、Ｂ棟鋁門窗工料款」、「ＣＤ棟已完成項目總金額」、「餐廳、廚房鋁門窗工料款」等約定，可見該工程乃約定由憶東公司自備建造工料按照工兵署之設計，在工兵署指定之地點於三百個工作天內，將陸軍兵工學校Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ棟教學及生活設施（包括餐廳、廚房）等大樓房屋建造完成後再交付與工兵署以取得價金或報酬，性質上係屬承攬與買賣混合契約之「不動產買賣承攬」。
其工程款（含保留款）應無民法第一百二十七條第七款所定二年時效期間之適用。
工兵署所為時效抗辯，尚不足採。
從而，夏忠依工程契約關係請求工兵署給付三百七十三萬八千零八十三元（即工程款0000000+保留款0000000+保留款153528=0000000）及自七十六年六月十八日（系爭工程全部完工之翌日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即無不合，應予准許（逾此部分之利息請求即七十六年三月十一日至七十六年六月十七日之利息，經第一審駁回，未據夏忠聲明不服）。
關於夏忠請求工兵署返還世益公司所簽發以台灣中小企業銀行大橋分行為付款人之面額三百六十八萬五千九百元之支票一張、作為繳交工程契約保證金之台灣中小企業銀行大橋分行面額七十三萬七千一百八十元之定期存單一張及明台公司具名擔保之工程保證金信用保證書一份部分：夏忠主張，憶東公司曾交付履約保證金面額三百六十八萬五千九百元之支票一張、面額七十三萬七千一百八十元之定期存單一張、明台公司具名擔保之工程保證金信用保證書一份與工兵署一節，固據提出其與憶東公司所訂之協議書影本、明台公司擔保品收條及工程保證金信用保證書影本為證。
但為工兵署所否認。
工兵署辯稱，憶東公司係交一紙明台公司保證之保證書，保證之責任存在於訴外人與保險公司之間，與伊無涉。
且履約保證金需工程依約完工並無瑕疵，經驗收完畢始能返還，夏忠接手工程有瑕疵且拖延時日，終止契約後由另一保證人世益公司完工，應由世益公司領取，夏忠無請求返還之權利等語。
經查，夏忠與憶東公司所訂協議書即同意書雖記載兵校擴建工程之履約保證金（支票）三百六十八萬五千九百元（含定期存單七十三萬七千一百八十元），憶東公司同意轉移為夏忠承受，並繼續作為該工程之履約保證金，俟該工程完工後同意由工兵署憑夏忠印鑑交由夏忠領取。
惟依明台公司擔保品收條所載，系爭保證金支票（世益公司所簽發）及定存單，係由世益公司（系爭工程契約保證人）交給明台公司，尚難認定系爭保證金支票及定存單係憶東公司所有而得移轉與夏忠。
至系爭明台公司具名擔保之工程保證金信用保證書，係明台公司出具與工兵署，夏忠與憶東公司所訂協議書即同意書，並未提及此項保證書亦移轉與夏忠，更難認定此項保證書為夏忠所有或得由夏忠取回。
復依工兵署與憶東公司訂立之工程契約第二十五條第三款約定：「全部工程完成經正式驗收，乙方並已繳存保固切結，及繳存工程總價百分之一工程保固金，於保固期滿後無息發還，其餘尾款付清，並無息退還乙方所繳存履約保證金」。
夏忠提出之工程保證金信用保證書影本則係載明，明台公司願於憶東公司承攬工兵署本件工程違約時，於三百六十八萬五千九百元範圍內負保證責任，並由明台公司收取系爭定存單及支票，分別有工程契約及保證書、擔保品收條存卷可稽。
夏忠既主張讓受憶東公司對上訴人關於工程之債權債務，縱認夏忠得主張讓受系爭保證金支票及定存單，亦應受此條款之拘束。
此依夏忠曾參與之七十五年十月二十一日解約核實會議紀錄、七十五年十一月七日解約核實初驗紀錄、七十五年十一月二十四日解約結算紀錄、七十六年三月十八日協調會會議紀錄，兩造終止契約時對此均未有何異議觀之，顯然兩造仍應受工程契約之拘束甚明。
而本件工程夏忠無力完成，兩造終止契約，嗣後改由另一工程保證人世益公司接手完成，經正式驗收並繳存保固金，為兩造所不爭執，夏忠未能完成承攬工作，改由另一保證人接手，自應由其承受相關之權利義務，夏忠能否領取系爭履約保證金即系爭支票及存單，已屬可疑。
況履約保證係由保險公司負責，依明台公司擔保品收條所載，系爭保證金支票及定存單，係由世益公司（系爭工程契約保證人）交給明台公司，再由明台公司出具保證書與工兵署，保證如承攬人未完成工作時由該公司賠償，完成工作時則由該公司退還，有前述保證書、擔保品收條所載足證。
則負返還履約保證定存單、支票義務者為該公司，非工兵署，縱系爭履約保證金即系爭支票及存單，應由夏忠領取，夏忠亦不得逕向工兵署請求。
退一步言，縱認系爭履約保證金即系爭支票及存單，憶東公司有權讓與夏忠，且得連同明台公司具名擔保之工程保證金信用保證書向工兵署請求返還，亦因該系爭履約保證金即系爭支票、存單及明台公司具名擔保之工程保證金信用保證書，已由世益公司向保險公司或工兵署領取完畢，有工兵署八十六年九月十二日（八六）傑行九一五九號函及世益公司參與由工兵署所召開之協調會紀錄可證，已成為給付不能，夏忠再請求工兵署返還，亦無從准許。
夏忠提起附帶上訴請求工兵署返還世益公司所簽發以台灣中小企業銀行大橋分行為付款人之面額三百六十八萬五千九百元之支票一張，尚非正當，且其追加之訴部分之請求，亦非正當，不應准許。
至夏忠雖曾陳述：本件工程因係憶東公司以三百六十八萬五千九百元支票一張及七十三萬七千一百八十元之定期存單一張繳納，按工兵署之規定須先向明台公司投保工程險，再將繳納履約保證金之支票及定期存單交明台公司收受，經明台公司將支票背書及另開立工程保證金信用保證書後一併交憶東公司持往工兵署繳清該履約保證金，惟工兵署明知履約保證金支票、定存單、工程保證金信用保證書，於工程完工後應依協議交伊領回，但工兵署在無任何法源及事先知會之情況下擅自發給世益公司，工兵署顯故意不法侵害伊之權利，自應負民法第一百八十四條之損害賠償責任等語。
惟經闡明，夏忠仍依承攬契約關係請求返還系爭履約保證金即系爭支票及存單，就此部分自無加予審酌之必要云云。
為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦不予審酌之理由，爰將第一審關於命工兵署給付三百七十三萬八千零八十三元本息部分予以維持，駁回工兵署之上訴；
對第一審就夏忠所為其餘敗訴判決部分予以維持，駁回夏忠之附帶上訴及追加之訴，於法核無違誤。
兩造上訴論旨，就原審取捨證據，認定事實之職權行使，各自指摘原判決其敗訴部分違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件兩造上訴均為無理由。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十七 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
法官 曾 煌 圳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 四 日
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