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最高法院民事判決 八十九年度台上字第二六一三號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 邱松根律師
被 上訴 人 乙○○
甲○○
右當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國八十八年九月十五日台灣高等法
院第二審判決（八十八年度上字第八○七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：伊於民國八十七年八月三日與被上訴人簽訂木材買賣合約，以新台幣（下同）九百萬元之價向被上訴人購買數量、尺寸及材積如合約原木明細單所載之紅檜、香杉、扁柏等原木一批，伊已於翌日（四日）給付定金一百萬元，惟事後經實際丈量原木，竟發見編號九、十二、十四、十五號部分腐爛而失其效用，其餘原木亦有敗壞、變質等與約定品質不符之瑕疵，且原木實際材積祇七十二立方公尺，較合約所載之一百十九立方公尺，短少四十七立方公尺。
因迭經伊催告被上訴人依約履行補足或減少價金，被上訴人均置之不理，並片面對伊解除契約，復於同年十一月二十三日擅將上述原木轉賣與訴外人孫文昌致給付不能，伊業於八十八年七月十四日以上訴理由狀繕本之送達向被上訴人為解除契約之意思表示，被上訴人自應負回復原狀之義務等情，爰依民法第二百四十九條第三款及第二百五十九條第二款之規定，求為命被上訴人給付伊二百萬元及其中一百萬元自八十七年八月四日起加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：兩造間之原木買賣係依現貨整批方式為之，對原木之品質並無約定。
系爭原木實際丈量之材積數為九三‧八八立方公尺，經伊按該材積數計算上訴人應付之尾款為六百十萬零一百六十八元，並多次催告上訴人給付遭拒，伊於八十七年十月二十八日以存證信函向上訴人為解約之意思表示即屬合法有效，上訴人於伊將系爭原木轉賣他人後，再解除契約請求加倍返還定金，尚有未合等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張之事實，固據其提出木材買賣合約及滙款憑條等件為證，惟依上開買買合約即原木明細單內將「原木依明細計算材積互不求補」等字刪除，改載為「若有空洞未扣除，依實際扣除。
徑度誤差在百分之三內互不求補」云云，以及證人陳吉村證明系爭原木實際材積經丈量後為九三‧八八立方公尺等情觀之，堪認兩造就本件原木買賣於訂約之初即已確定，且以扣除空洞後之實際材積數為準。
茲被上訴人既於八十七年九月三日及十月十二日將系爭買賣按實際材積數九三‧八八立方公尺計價後催告上訴人應給付尾款六百十萬零一百六十八元遭拒，則其於八十七年十月二十八日以存證信函向上訴人為解約之意思表示，並沒收上訴人已付之定金，即與民法第二百四十九條第二款規定相合。
又上訴人指系爭編號九、十二、十四、十五號原木有瑕疵一節，依證人陳吉村之證言及被上訴人事後將該原木轉賣與第三人材積數同為九三‧八八立方公尺以觀，亦難謂被上訴人出賣之原木品質有何瑕疵，上訴人據以解除契約，自非合法。
從而，上訴人依民法第二百四十九條第三款及第二百五十九條第二款規定，訴請被上訴人給付上述二百萬元本息，洵非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查兩造不爭之上開買賣合約即原木明細單下方既將「原木依明細計算材積互不求補」等字刪除，另載列「若有空洞未扣除依實際扣除」「徑度誤差在百分之三內互不求補」云云（見一審卷一○頁），似見被上訴人就系爭原木之徑度誤差在百分之三以上即應負出賣人之物的瑕疵擔保責任。
乃原審未詳為究明系爭原木與上開原木明細單所載之徑度是否在該誤差範圍以內，徒以上開理由而為上訴人敗訴之判決，已有未合。
且上訴人於原審一再主張稱：被上訴人就系爭原木應負瑕疵擔保責任，該直接影響原木價值之長度、徑度既因鉅幅減少，經伊多次催告其補正並行使同時履行抗辯權在先，被上訴人自不得因伊不給付尾款而主張解除契約沒收定金等語（分見原審卷二九、六八、九一頁），原審就上訴人此項同時履行抗辯之重要攻擊方法，恝置不論，復未於判決理由項下說明其取捨意見，遽認被上訴人八十七年十月二十八日之解除契約為合法有效，亦有可議。
究竟兩造先後於八十七年十月二十八日及八十八年七月十四日各自所為之解除契約何者為有效﹖似有未明。
本件事實既未臻明瞭，本院自無從為法律上之判斷。
上訴論旨執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十七 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 蘇 達 志
法官 顏 南 全
法官 陳 碧 玉
法官 楊 鼎 章
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十八 日
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