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最高法院民事判決 八十九年度台上字第二六六一號
上 訴 人 甲○○
被上訴人 乙○○
右當事人間請求損害賠償（返還不當得利等）事件，上訴人對於中華民國八十八年七月二十三日臺灣高等法院第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第三三五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：東方聯合法律事務所係由被上訴人及訴外人林清源律師、李建軍合夥經營，並由被上訴人任負責人。
伊前因持有訴外人曾子龍所簽發面額新臺幣（下同）二百十萬元之本票未獲付款，至該事務所洽詢，並由股東兼被上訴人受僱人之李建軍接受委任。
嗣曾子龍之父即第一審共同原告曾萬變亦經由伊之介紹，委任上開事務所處理曾子龍對訴外人中連汽車股份有限公司（下稱中連公司）請求車禍損害賠償事宜。
而伊因對曾子龍之本票債權經執行後，尚有一百七十九萬六千二百二十三元及自民國七十九年六月十五日起算之利息未獲清償，由法院發給債權憑證，乃又委任李建軍就曾子龍日後獲得之賠償金予以強制執行。
詎嗣後李建軍因貪圖曾萬變允諾給予賠償金之半數為酬金，竟違背伊委任之本旨，未為強制執行，而於八十年七月間領得該車禍賠償金五百七十三萬五千元後，取去其中三百萬元，餘交曾萬變受領，僅給付伊二十五萬元，致伊上開債權未能全數獲償，而受有損害等情，爰依民法第一百八十八條及第六百八十一條規定，求為命被上訴人給付伊一百五十四萬六千元及自七十七年十二月三十日起算之利息之判決。
（逾前開金額之請求，經原法院前審判決駁回後，未據上訴人聲明不服，已告確定。
）被上訴人則以：伊與訴外人李建軍、林清源係合署辦公，各自接案辦理，並無合夥關係。
李建軍亦非伊之受僱人，伊對李建軍無監督之權利。
又上訴人並未委任李建軍對曾子龍之車禍賠償金為強制執行，李建軍無侵權行為或違背委任本旨可言。
且因上訴人嗣後已免除曾子龍之債務，甚至表示將該債權讓與李建軍，上訴人並無任何損害。
再者，縱認伊應負賠償責任，依民法第一百九十七條之規定，上訴人之請求權亦早罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，無非以：上訴人前以伊執有曾子龍簽發面額二百十萬元之本票未獲付款，至東方律師事務所洽詢，並委任該事務所之李建軍及林清源辦理本票債權強制執行，嗣於取得債權憑證後，將債權憑證交付李建軍，委託其代為辦理曾子龍對中連公司損害賠償債權之強制執行，惟李建軍、林清源違背任務未聲請強制執行，致伊債權未能完全受償，對李建軍部分依侵權行為及債務不履行之法律關係，對林清源律師部分併依民法第一百八十八條、第六百八十一條規定，訴請賠償一百五十四萬六千元及遲延利息，關於李建軍部分業經另案判決上訴人勝訴確定，林清源部分則判決上訴人敗訴確定。
按僱用人依民法第一百八十八條應負賠償責任，係以選任或監督受僱人有過失為原因，則解釋受僱人之意義，應以僱用人對其選任或監督有無責任，以為決定標準。
故該條之受僱人雖不以僱傭契約之受僱人為限，但需客觀上有被他人使用為之服勞務而受其監督者，方足當之。
本件被上訴人、李建軍與林清源經營東方法律事務所，其間之關係如何，依證人李建軍、林清源及翁郁君之證言，東方法律事務所當時係由李建軍、被上訴人、林清源三人共同經營，均可各自對外接案，且均分擔事務所辦公費，可知被上訴人對李建軍並無選任監督關係。
又上訴人自八十一年告訴李建軍、林清源涉嫌背信案，以迄八十七年間本件審理時，皆稱伊係與李建軍接洽，與被上訴人未有所接觸，顯見本件有關票款強制執行，並非被上訴人指示李建軍處理，李建軍亦未受被上訴人之監督。
再者，東方聯合律師事務所係以被上訴人參加勞工保險（即投保單位為被上訴人個人），固有臺閩地區勞工保險局承保部函可稽，惟此乃便宜措施，尚不得據該辦理勞保之情形，認被上訴人為上訴人之僱用人。
上訴人指稱被上訴人就李建軍之行為，應負僱用人之責任，自非可採。
次按合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任，民法第六百八十一條固定有明文。
惟合夥財產不足清償合夥之債務，為各合夥人連帶責任發生之要件，債權人請求各合夥人對不足之額連帶清償，自應就此項要件之存在，負主張並舉證之責任。
本件上訴人以李建軍違反委任契約，怠於聲請強制執行，依侵權行為及債務不履行之法律關係，訴請李建軍（原判決誤為被上訴人）賠償一百五十四萬六千元及遲延利息，固經判決李建軍敗訴確定。
惟事務所係由李建軍、林清源及被上訴人三位組成，每人可各自接案，各自負責，已如前述，被上訴人辯稱三人係合署辦公，而非合夥，參以李建軍與被上訴人約定，被上訴人一個月辦四件案件，李建軍支付六萬元與被上訴人，被上訴人多辦一件，李建軍支付被上訴人二萬元等情，就此而言，被上訴人尚向李建軍支領薪水，自與合夥有別，上訴人復未能提出其他證據證明被上訴人與李建軍係合夥，縱上訴人主張合夥屬實，然其既係委任李建軍個人辦理本票強制執行事件，而非委任事務所辦理，李建軍違約所生之損害賠償債務，並不當然為合夥債務，暨上訴人未舉證證明合夥財產不足清償合夥債務，其依民法第六百八十一條訴請被上訴人連帶負責，亦屬無據。
從而，上訴人訴請被上訴人賠償一百五十四萬六千元及遲延利息，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第六百六十七條第一項定有明文。
是，經營共同事業為成立合夥之前提要件。
又，合夥人執行合夥事務，非不得約定自合夥受有報酬，此觀同法第六百七十二條及第六百七十八條第二項規定亦明。
經查證人李建軍迭次陳稱伊與林清源及被上訴人合夥經營東方法律事務所，且稱：「約定莊律師（指被上訴人）部分，一個月接四個案子，六萬元，加一件多二萬元，自己所接辦之案子，自己可拿六成，餘四成交事務所；
林律師部分，一個月接四個案子五萬元，加一件多二萬元，自己所接之案件自己可拿五成，其餘五成交事務所，而我個人的部分是可抽三成，其餘交事務所，平時的開銷、支出，均由事務所公基金支出，年終時，事務所還會結算盈餘。」
等語（見原審更㈠卷第一二九頁）。
而依證人李建軍、林清源及翁郁君之證言，東方法律事務所當時係由李建軍、被上訴人及林清源三人共同經營，均可各自對外接案，且均分擔事務所辦公費，並為原審所是認。
李建軍等所稱「共同經營」，究何所指﹖該事務所之事業，是否為李建軍等三人共同之事業﹖事業之成敗，於任一人均有利害關係﹖亦即由李建軍、林清源、被上訴人三人分擔其盈虧﹖原審概未推闡調查明晰，徒憑前揭情詞，遽認三人係合署辦公，而非合夥，自嫌速斷。
倘若三人為合夥，而各合夥人依約各得執行合夥之事務，而合夥人於執行合夥事務之範圍內，對於第三人，既為他合夥人之代表（民法第六百七十一條、第六百七十九條規定參照），則李建軍接受上訴人之委任，究係本於個人抑合夥為之，即值推敲斟酌。
又依卷內資料，東方法律事務所業已變更為九興聯合律師事務所（見原審卷上字第八七頁及八八頁），李建軍與林清源亦已離開事務所。
似此情形，何能謂原由李建軍、被上訴人及林清源三人共同經營之東方法律事務所，尚有財產存在？上訴人就此已有主張並聲請調查（同卷第五九頁及一○九頁、一一○頁），原審未予調查，即以上訴人未舉證證明而為其不利之認定，亦屬可議。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十三 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄
法官 陳 淑 敏
法官 葉 勝 利
法官 許 澍 林
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十一 日
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