最高法院民事-TPSV,89,台上,2671,20001124

最高法院民事判決 八十九年度台上字第二六七一號
上 訴 人 統洋建設股份有限公司
法定代理人 黃 中 良
訴訟代理人 吳 永 茂律師
被 上訴 人 丙 ○ ○
乙 ○
丑 ○ ○
癸 ○ ○
庚 ○ ○
辛 ○ ○
甲 ○ ○
壬 ○ ○
己 ○ ○
戊 ○ ○
寅○○○
丁 ○ ○
子 ○ ○

右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十九年四月二十七日台灣高
等法院高雄分院第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第七九號），提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
本件上訴人主張：伊與被上訴人丙○○、乙○、丑○○、癸○○、甲○○、壬○○及已故李金獅、李金養、李常吉（下稱丙○○等九人）於民國七十五年二月二十三日，簽訂「提供土地合建合約書」，約定由丙○○等九人提供所有坐落台南縣麻豆鎮○○○段二二八號、二二八之一號及二二八之二號等三筆土地（下稱系爭土地）於伊興建二層樓房之別墅。
嗣後李金獅死亡，由被上訴人庚○○、辛○○繼承；
李金養死亡，由被上訴人寅○○○、戊○○、己○○繼承；
李常吉死亡，由被上訴人丁○○、子○○繼承。
詎丙○○等九人未依系爭合約書第十一條之約定，先提出二戶土地供伊借第三人名義申請建造執照以興建實品屋，辦理國宅及銀行貸款，經多次以電話並親自前往丙○○等人住處，及存證信函、律師函等催告履行，均置之不理，顯已違約。
依系爭合約書第十五條之約定，被上訴人應給付違約金新台幣（下同）五百萬元，另應返還擔保金十二萬元等情。
求為命被上訴人連帶給付五百十二萬元及其法定遲延利息之判決（第一審判命被上訴人連帶給付一百十二萬元本息，駁回上訴人其餘之請求；
兩造不服，各自提起上訴，其中十二萬元本息部分，被上訴人敗訴確定）。
被上訴人則以：系爭合約書訂立時，系爭土地之共有人除丙○○等九人外，尚有訴外人李莊盆花，惟並未將其列為系爭合約書之當事人，是系爭合約，係屬自始、客觀給付不能，依民法第二百四十六條第一項前段規定，自始無效；
且上訴人起訴時未將李莊盆花列為共同被告，當事人亦不適格。
又上訴人始終未合法通知伊違約，且伊之前曾與訴外人黃建豪成立合建契約，依系爭合約書特約事項第四條約定，若黃建豪不同意解除契約，系爭合約即作廢，而黃建豪得知兩造簽訂系爭合約後，即表示異議，並於八十一年一月二日與伊另簽合建契約，並通知上訴人，系爭合約既已作廢，則上訴人依系爭合約書第十五條之規定訴請伊給付違約金，即無理由等語。
資為抗辯。
原審依調查證據為辯論之結果，以：查上訴人主張其與丙○○等九人，簽訂系爭合約書，由丙○○等九人提供系爭土地興建二層樓房別墅之事實，業據提出系爭合約書、戶籍謄本、繼承系統表為證，並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
次查，系爭合約書訂立時，系爭土地之共有人除丙○○等九人外，尚有訴外人李莊盆花，固有土地謄本附卷可稽，惟李莊盆花是否亦同意將其共有系爭土地提供上訴人合建，係丙○○等九人主觀上能否履行系爭合約之問題，並非自始客觀給付不能，與民法第二百四十六條第一項前段必須自始客觀給付不能，契約始無效之規定不符。
又系爭合約之權利義務關係僅存在於兩造間，並不及於李莊盆花，故其未列李莊盆花為共同被告，並無當事人不適格之問題。
又查，系爭合約書第十五條固規定：「……如甲方（即被上訴人）違約時，願受乙方（即上訴人）罰違約金五百萬元整，並附帶賠償乙方在該土地上所付出之一切費用……」惟系爭合約書特約事項第四條另約定：「甲方以前與第三者合約之部分由乙方代理辦理聲明解除契約，若第三者有異議時，本合約雙方同意作廢，並應退還保證金」等語，有系爭合約書在卷可稽，並為兩造所不爭執。
從該特約事項約定可知，上訴人於簽訂系爭合約書時，即知被上訴人就系爭土地曾與第三人訂立合建契約之事實。
上訴人於訂約後，應「代理」被上訴人向該第三人解除前所訂之合建契約，此項代理權係經被上訴人之授權，亦是上訴人之義務，且此項解除契約之意思表示，除得由上訴人代理為之外，並非不能由被上訴人本人親自為之，此為代理制度當然之法理。
經查，丙○○等九人前於六十九年七月二十日與訴外人黃建豪（又名黃健溢）就系爭土地簽訂有合建契約，有該合建契約附卷可稽。
上訴人於簽訂系爭合約書時，既知被上訴人就系爭土地之前已與第三人訂立合建契約之事實，豈有不知該第三人即係黃建豪之理。
而黃建豪曾到庭證稱，伊在八十一年一月之前二、三個月，經丙○○等九人告知其已與上訴人另訂立系爭合約，伊當時即表示系爭合約無效，並二次打電話找上訴人之負責人，但未找到，乃請其公司小姐轉達，伊自始至今均反對系爭合約，伊之意係要繼續與丙○○等九人合建等語。
足見黃建豪對於解除前其與丙○○等九人間所訂之合建契約，確有異議。
揆諸上開說明，系爭合約應已作廢，堪予認定。
另上訴人於訂約後，應「代理」被上訴人向黃建豪解除前所訂之合建契約，雖未約定時限，惟此既係其義務，且為使系爭合約早日明確是否作廢，自應於相當時間內為之，始符誠信原則。
茲上訴人自七十五年二月二十三日簽訂系爭合建契約後迄今均未為之，顯違誠信原則，其以在訴訟中始知悉黃建豪異議，應不生作廢之效力為辯，不足採取。
系爭合約既已作廢，則上訴人依兩造合約書第十五條之約定請求被上訴人連帶給付違約金五百萬元本息，自屬無據，不應准許。
第一審命被上訴人給付一百萬元本息，自有未洽。
為其心證之所由得，並說明兩造其餘之攻擊防禦方法，不予審酌之理由。
因而將第一審所為上訴人勝訴之判決，除確定部分外廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，並駁回上訴人之上訴，經核於法並無違誤。
上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十四 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
法官 許 朝 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 七 日