最高法院民事-TPSV,89,台上,2500,20001103

最高法院民事判決 八十九年度台上字第二五○○號
上 訴 人 甲○○
被 上訴 人 乙○○
訴訟代理人 樓嘉君律師
林敏澤律師

右當事人間請求確認通行權不存在事件，上訴人對於中華民國八十八年八月十日台灣
高等法院高雄分院第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第七三號），提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
本件上訴人主張：伊所有坐落高雄縣鳳山市○○段（下均同段）一三四○之一一號土地內如第一審判決附圖所示斜線部分面積五三點八六平方公尺（下稱系爭土地），係作農業使用，未曾作為公共通行之用，亦未曾同意被上訴人使用或設定地上權。
且被上訴人興建在毗鄰一三四○之三七號土地上房屋之門前已有一三四○之三八號土地之既成巷道可供通行，被上訴人竟主張系爭土地為既成巷道，供公共通行使用，伊自得請求確認其無通行權存在等情，求為確認被上訴人就系爭土地之通行權不存在之判決。
被上訴人則以：系爭土地係上訴人提供為私設道路使用，供公共通行使用，伊自有通行權。
況上訴人在系爭土地上所設圍障，亦經高雄縣政府拆除，顯見系爭土地係供公共通行使用等語。資為抗辯。
原審以：確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不妥之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。
系爭土地為上訴人所有，為被上訴人所不爭之事實。
被上訴人對系爭土地，始終未曾主張何私法上之權利，是判斷上訴人之訴有無理由，須先探求其起訴之動機、緣由。
查：上訴人係因被上訴人於民國八十四年六月間，向高雄縣政府檢舉上訴人於六十六年間，曾提供系爭土地作建築房屋時之私設道路用，嗣竟以鐵絲網、水泥柱等地上物阻碍附近住戶通行，高雄縣政府遂以違章建築執行拆除。
上訴人於上開地上物被拆除後，曾向台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以高雄縣政府為被告，提起確認公共地役權不存在訴訟，經高雄地院以八十五年度訴字第一○號判決以公共地役權屬公法上關係，而駁回其訴後，以：被上訴人係一三四○之三七號土地及其地上建物所有人，門前已有一三四○之三八號三米既成巷道可通行，無民法第七百八十七條之袋地通行權，而兩造間對兩米寬之系爭土地又無使用借貸或地役權設（約）定，被上訴人向高雄縣政府舉發、強制拆除，致通行權有無存在之法律關係不明確為由提起本件訴訟。
則本件訴訟，係肇因於被上訴人向高雄縣政府陳情（檢舉）系爭土地曾由上訴人提供作為私設巷道之用，為既成巷道，上訴人所設之圍障經以違章處理而被強制拆除所致。
被上訴人始終未爭執其就系爭土地有何私法上之權利存在，即其向高雄縣政府陳情系爭土地被堵塞妨碍交通，亦係向主管之行政機關為之，行政機關亦本其行政權之作用為行政執行，要與私權無涉，被上訴人亦辯稱：系爭土地為五米私設巷道之一部分，伊為社區民眾之一，係依公法上之反射利益通行云云，顯被上訴人係以系爭土地為上訴人因建屋而提供之私設巷道之一部，與系爭土地北邊面積八○點七九平方公尺之一三四○之三八號土地，合構成長二六點九三公尺，面積一三四點六五平方公尺之五公尺寬巷道，已供公眾通行十餘年，為有公用地役關係之既成道路，或任意的公用負擔契約供公眾通行之道路，伊基於反射利益而得通行。
關此被上訴人所謂之公用地役關係或任意的公用負擔是否存在，皆非私法上之法律關係；
而上訴人主張：其就系爭土地與被上訴人間，並無使用借貸、地役權之設定，亦無民法第七百八十七條袋地通行之關係云云，被上訴人始終未嘗爭執；
則無私法上法律關係之存否有不明確之情形。
上訴人主觀上認其法律上之地位有不妥狀態存在，實因上述有無公用地役或任意的公用負擔關係存在，如上訴人對行政機關之行政處分、執行不服，儘得依行政爭訟程序救濟；
且此不妥之狀態，不能因經法院判決確認，而將之除去，要難認有受確認判決之法律上利益。
從而，上訴人提起本件確認之訴，為無理由，不應准許。
因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴。
按確認之訴，若係就為訴訟標的之私法上權利或法律關係之成立或存在與否不明確而有爭執，認為有請求確認判決之必要，亦所謂有即受確認判決之法律上利益時，即得提起，並以其利害關係相對立而有爭執該私法上權利或法律關係之人為被告；
倘所爭執者為公法上之權利或法律關係，或於私法上之權利或法律關係並無利害關係相對立之爭執，則為法所不許。
私有土地若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人固不得違反供公眾通行之目的而為使用，惟公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要；
易言之，既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同。
而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除；
同樣，土地所有人不得以主張對土地有公用地役關係者請求地方政府以公權力排除障礙係屬不當，而於民事訴訟請求消極確認其本於公用地役關係之通行；
此等爭議應循行政爭訟等公法程序謀求救濟。
又被上訴人並未向上訴人主張何私法上之權利或法律關係，為原審合法確定之事實，上訴人以被上訴人主張系爭土地為既成巷道，供公共通行使用，訴請確認其無通行權存在，於法自有未合。
原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤。
上訴論旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 朱 建 男
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
法官 曾 煌 圳
法官 葉 勝 利
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十七 日
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