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最高法院民事判決 八十九年度台上字第二五四五號
上 訴 人 甲○○
上 訴 人 榮獅汽車股份有限公司
法定代理人 何榮庭
訴訟代理人 邱晃泉律師
右當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國八十八年七月十三日台灣高等法院第二審判決（八十六年度重上字第一○八號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人甲○○之訴及駁回上訴人榮獅汽車股份有限公司其餘上訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人甲○○其餘上訴駁回。
第三審訴訟費用，除發回部分外，由上訴人甲○○負擔。
理 由本件上訴人甲○○主張：伊與訴外人廖信和、范玉燕合夥於民國八十四年一月間，因欲經營傢俱事業，向對造上訴人榮獅汽車股份有限公司（下稱榮獅公司）承租坐落新竹市○○段一四四號土地之一部（下稱系爭土地），以建築房屋，並由范玉燕與榮獅公司之副理何宗儒議定每月租金新台幣（下同）二十萬元，每三個月一期，每期租金預付三個月，押租金六十萬元，租期自開工日起算五年。
范玉燕於八十四年二月十一日給付租金，交付支票一紙予何宗儒外，伊合夥並委任廖信和簽訂建築鐵架結構房屋（下稱系爭房屋）工程契約，發包予訴外人李和傑，工程款總價六百九十萬元，伊合夥已給付六百六十九萬元，迨工程部分完工後，始知系爭土地乃榮獅公司租自新光實業股份有限公司（下稱新光公司），新光公司拒絕轉租，致伊合夥承租權益及已興建完成之房屋無法使用。
因榮獅公司之債務不履行，致伊合夥共受有七百二十九萬元之損害等情，求為命榮獅公司給付伊合夥七百二十九萬元並加計法定遲延利息之判決（第一審為甲○○一部勝訴、一部敗訴之判決，命榮獅公司給付六百六十九萬元及其利息，駁回甲○○其餘之訴；
兩造各自對其敗訴部分聲明不服，提起第二審上訴）。
榮獅公司則以：伊與甲○○個人或所謂合夥間並無租賃關係，且不認識甲○○，甲○○從未與伊有過任何接觸，甲○○亦未曾與伊洽談租地事宜。
訴外人范玉燕向伊要求承租土地時，於交涉過程中以迄交付支票時，從未提及承租人為甲○○或與其他任何人成立合夥；
范玉燕係經由吳東昇介紹而向伊要求承租系爭土地，該地屬新光公司，范玉燕早已知悉，伊與新光公司間之租約確有禁止轉租之約定，伊絕不敢任意轉租，也從未聲稱已獲新光公司承諾轉租，實因范玉燕堅持承租，並聲稱會請吳東昇幫忙使新光公司同意轉租，及她有辦法解決等等，伊才要求范玉燕給付六十萬為押金，用以確保若新光公司不同意轉租時，范玉燕需履行回復原狀之義務，是故范玉燕明知土地為新光所有，且新光尚未同意轉租，對可能之後果、風險，自應自行承擔等語。
資為抗辯。
原審將第一審所為命榮獅公司給付超過三百十三萬八千六百四十元部分廢棄，改判駁回甲○○之訴，並駁回榮獅公司之其餘上訴及甲○○之上訴，無非以：稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。
前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。
金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。
未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額，民法第六百六十七條定有明文，故合夥非要式行為，除當事人間有以作成書據為成立要件之約定外，苟二人以上已為互相出資以經營共同事業之約定，雖未訂立書據，其合夥亦屬成立。
合夥財產為合夥人全體所公同共有，故合夥非有獨立之人格，其因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人始為適格。
合夥事務業經委任有執行業務之合夥人者，其代表合夥為原告或被告，即為適格之當事人。
甲○○業陳明：伊為合夥之代表人，其合夥有甲○○、范玉燕、廖信和三人，由伊負責合夥之經營管理並代表合夥，范玉燕負責會計及租地，廖信和負責建屋云云，而「被委任執行合夥事務之合夥人，於依委任本旨執行合夥事務之範圍內，代表合夥與第三人所為之行為，直接對於合夥人全體發生效力，即使其行為係為他人為之，他合夥人亦不得據以對抗第三人。」
、「執行合夥事務之合夥人，在其權限內以本人名義代表合夥與他人訂立租賃房屋契約，其租賃權應屬於合夥，而不屬於該執行合夥之合夥人，故在合夥存續期間內，縱令出名訂約之合夥有變更，其與出租人之租賃關係仍為繼續，不得視為消滅。」
，本件范玉燕受委任代表合夥向榮獅公司承租系爭土地，由廖信和代表合夥簽訂工程契約書，自應對於合夥人全體發生效力。
雖榮獅公司辯稱：承租系爭土地係屬范玉燕之個人行為，與甲○○個人或其所謂合夥無關云云，惟甲○○既負責合夥之經營管理並代表合夥，則其代表合夥起訴，揆諸前開說明，應屬適格之當事人。
經查：㈠甲○○主張：其與廖信和、范玉燕於八十四年一月間，合夥出資經營傢俱事業，向榮獅公司承租系爭土地，已於八十四年二月十一日交付榮獅公司經理（按：應為副理）何宗儒押金六十萬元等情，有支票存根及支票影本可證，並經榮獅公司副理何宗儒自認屬實。
㈡榮獅公司雖辯稱：伊係將系爭土地出租於范玉燕云云；
惟證人廖信和證稱：「系爭支票係伊委託范玉燕幫伊開的，系爭支票是拿給榮獅公司作為伊、甲○○、范玉燕三人合夥向榮獅公司承租系爭土地，並未訂立租約，伊曾與榮獅公司老闆談過，老闆什麼名字伊忘了，都是在榮獅公司說，有時是在竹東伊公司說，總共說了有四、五次，范玉燕也與伊一同在場」云云；
證人范玉燕證稱：「伊開系爭支票，是經廖信和同意的，因我們要向榮獅公司承租土地，伊把系爭支票拿給榮獅公司副理何宗儒，本來要訂契約，後來他父親出國沒有回來，要等他回來再訂書面契約」、「……當初有說租金要二十二萬五千元，但我們認為太貴，最後以一期三個月，每月二十萬，押金六十萬，租期五年、工程訂約係在八十四年二月十三日，何宗儒在八十四年六月底才傳真其與新光公司之租約予伊，在這之前，何宗儒沒有說系爭土地是誰的，伊是聽甲○○告訴伊說榮獅公司有土地要租，所以伊才願跟何宗儒談、至於甲○○則是聽汽車業務員所講，該塊土地位於榮獅公司保養廠內，我們也認為榮獅公司有權使用此地，伊是縣議員，榮獅公司是永豐餘財團之關係企業，永豐餘有很多土地，伊當然以為此地為他的」、「……伊沒有問過榮獅公司系爭土地是誰的，他也沒有告訴伊」、「……伊一開始就有告訴何宗儒說我們是合夥關係，他沒問伊有那些合夥人，但伊有將名字告訴何宗儒，他應有看過甲○○，甲○○有去過工地現場」、「伊當時會找吳東昇，因伊知道吳東昇與榮獅公司有姻親關係，且吳東昇協調時已是事後之事」云云；
關於合夥組織，彼等之陳述雖未盡一致，但其為合夥經營傢俱事業，並分別執行合夥業務等情，則尚無不同，並有廖信和與李和傑所簽之工程契約書、范玉燕所簽廖信和所有之支票存根等影本可稽，彼等確實基於合夥關係分頭執行事務，至為明顯。
則甲○○主張：係其合夥向榮獅公司承租系爭土地云云，應屬可採。
㈢出租人並不以所有權人為限，即無權占有人亦得將租賃物出租與他人，而成立合法之租賃關係，是故范玉燕是否知悉系爭土地之所有權人為何人，亦與其及甲○○、廖信和合夥與榮獅公司間已成立之租賃契約無涉。
又范玉燕否認知悉榮獅公司與新光公司所訂之租賃契約有禁止轉租之約定；
且據證人吳東昇證稱：范玉燕找伊要伊介紹何宗儒與她認識時，她是否知悉系爭土地不得轉租一事，伊並不知道，也不記得，但事後范玉燕與榮獅公司有能不能承租之糾紛，希望伊跟新光說明，使其能承租，伊有跟新光的辦事人員張先生說過，但范玉燕想見總經理，伊就沒安排了云云；
榮獅公司為系爭土地之承租人，對其所承租之系爭土地能否轉租，知之最稔，榮獅公司既未能提出證據證明范玉燕知悉禁止轉租，堪認范玉燕、廖信和及甲○○向榮獅公司承租系爭土地時，就榮獅公司與新光公司間有無禁止轉租約定之情事，並不知悉，而係於八十四年六月間榮獅公司通知時，始為知悉，才由范玉燕找吳東昇協調。
㈣范玉燕所交之六十萬元係押金，業經榮獅公司副理何宗儒自認在卷；
況建造三層樓房非同兒戲，如未得榮獅公司之同意租賃，衡之情理，甲○○應不致冒然施工，自干冒拆屋還地之數百萬元損失之風險；
證人李和傑證稱：「（系爭土地）原來設有機械，人工洗車場及消防車、廢棄車的堆放，後來由榮獅公司何老闆僱人把洗車場拆掉，把廢棄車載走後，把場地交給我們」云云，足見系爭土地係榮獅公司交付甲○○合夥使用，該六十萬元為押租金至明。
至於租金，雖約定每月二十萬元，每三個月為一期，但因尚未正式簽訂書面契約，故未交付第一期租金，乃人之常情，是以甲○○先交付六十萬元之押租金，榮獅公司即交付土地由甲○○進場施工，亦無違經驗法則。
榮獅公司所謂，六十萬元為拆除建物保證金，非承租系爭土地之押金，亦無可取。
㈤榮獅公司雖違約未得出租人同意，將其承租之系爭土地轉租予甲○○及范玉燕、廖信和之合夥，惟按租賃契約，係以當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金而成立，並不以出租人對於租賃物有所有權為要件，兩造間之系爭土地租賃契約仍有效成立。
按出租人除應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人外，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，此觀民法第四百二十三條規定自明。
此項出租人之租賃物保持義務與承租人之給付租金義務，具有對價關係。
是如出租人未於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，承租人非不得行使同時履行抗辯權而拒絕租金之給付。
又承租人如因此受有損害，亦非不得以出租人債務不履行而請求損害賠償。
復同法第四百三十條規定之承租人自行修繕租賃物、終止契約、償還費用或於租金扣除等，係承租人之權利，而非其義務。
是承租人於出租人不履行其保持義務或修繕義務時，自得不行使同法第四百三十條所定租賃物自行修繕、租金扣除等權利，而行使其同時履行抗辯權及債務不履行之損害賠償請求權。
本件甲○○基於其合夥與榮獅公司間之租賃契約，承租系爭土地並與訴外人李和傑訂立系爭房屋工程契約，迨其建造至三樓之鋼骨結構完成，榮獅公司始以新光公司不同意轉租為由，不履行租賃契約，依上說明，榮獅公司自應負債務不履行之損害賠償責任。
甲○○已給付訴外人李和傑工程款六百六十九萬元之事實，已據李和傑證實；
應審究者，榮獅公司辯稱：系爭土地上之建物未經依法申請建造執照，顯已違反建築法第二十五條之規定，依同法第八十六條本應被拆除，按系爭建物若經依法申請建造執照，自必知悉土地所有權人為何人並取得其同意。
本件如范玉燕若依法申請建照，自必會知悉所有人為新光公司，且在取得其同意之前當不致隨意建造，故起造人對損害之發生實有重大過失。
至於甲○○主張系爭土地上之建物工程雖未完工，而其已建造之部分，已給付六百六十九萬元之價金，惟經伊囑請財團法人台灣經濟發展研究院附設工業技術發展研究所依甲○○所提供之估價單鑑定，該建物價值僅為三百八十八萬二千六百二十八元，且拆除後，其材料縱全部以廢料計，其殘值尚有七十三萬五千七百零一元。
並非如甲○○所謂六百六十九萬元云云，是否可採﹖查：⑴民法第四百三十八條第一項之規定，承租人應依約定方法為租賃物之使用、收益，無約定方法者，應以依租賃物之性質而定之方法為之。
本件榮獅公司並未提出兩造就租賃物之使用有何約定方法，則甲○○於系爭土地上建築房屋，尚認係合於租賃物之性質而使用，至於系爭房屋是否申請建築執照，亦僅係甲○○有無違反行政法令之問題，榮獅公司將系爭土地交甲○○使用、收益，甲○○於系爭土地上為合於租賃物性質為使用、收益，難認甲○○無申請建築執照，對其所受損害有重大過失；
⑵依台灣經濟發展研究院附設工業技術發展研究所鑑定報告書所載，系爭房屋目前價值三百八十八萬二千六百二十八元；
拆除費用十四萬一千元；
拆除後之殘值七十三萬五千七百零一元，雖此係以甲○○於八十五年間交付予榮獅公司之估價單為計算之憑據，惟該鑑定報告書第二章鑑定價值分析，並未載明其數據所得之依據，尚難信取。
而依台北市結構工程工業技師公會鑑定結果：⒈標的物已組裝完成部分之造價，總計二百七十七萬七千七百二十元；
⒉標的物留在現場材料等價值，總計四十五萬八千三百七十五元；
⒊標的物拆除已組裝完成部分所需費用，總計三十六萬零九百二十元；
⒋標的物拆除後材料之價值，總計五十三萬七千元，合計四百十三萬四千零十五元。
台北市結構工程工業技師公會係由鑑定技師會同兩造現場會勘並拍照，再實際測量已組裝完成建物之樓層高度，柱間跨距與各類結構桿件尺寸，並逐一點算已組裝完成建造物與留置現場所有材料之數量，繪製鑑定標的物結構平面圖及部分構架立面圖，詳細計算鑑定標的物已組裝完成部分之造價、留在現場材料等價值、標的物拆除已組裝完成部分所需費用、標的物拆除後材料之價值，則該台北市結構工程工業技師公會之鑑定，應屬可採。
是甲○○建造系爭房屋所支付費用（含拆除費），為四百十三萬四千零十五元，惟標的物留在現場材料及標的物拆除後材料，仍為甲○○所有，自應予扣除，故甲○○所受之損害應為三百十三萬八千六百四十元。
甲○○本於債務不履行之法律關係，請求榮獅公司賠償其建築房屋所受之損害，於三百十三萬八千六百四十元，及訴狀繕本送達翌日即八十五年六月七日起算之法定利息，應予准許；
逾此部分，不應准許。
至於押租金六十萬元部分，係用以擔保甲○○之租金債務，並非因出租人債務不履行所生之損害，甲○○依債務不履行法律關係，請求返還押租金六十萬元，亦不應准許等詞。
為其判斷之基礎。
廢棄發回部分（即甲○○請求其支付工程款損失本息部分）：按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；
於此情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，民法第二百十三條第一項、第三項定有明文。
而損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非原來狀態，而係應有狀態，即應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。
查甲○○係主張其因榮獅公司債務不履行所受之損害，為其履行與訴外人李和傑簽立之工程契約而給付之工程款六百六十九萬元，係指其給付訴外人李和傑工程承攬報酬之損失（見一審卷第三頁反面），原審僅以工程標的物已組裝完成部分造價、標的物留在現場材料價值、標的物拆除已組裝完成部分所需費用、標的物拆除後材料價值為計算，自欠允洽。
其次，出租人非以租賃物之所有人為要件，榮獅公司業將系爭土地交付甲○○使用，為原審確定之事實，惟兩造間契約是否仍存在，其效力如何﹖甲○○是否有權繼續使用系爭土地﹖均屬不明。
關此部分，兩造各自指摘對其不利部分不當，求予廢棄，非無理由。
末查，原判決理由既認定甲○○請求榮獅公司給付三百十三萬八千六百四十元本息為有理由，惟於主文第一項載「原判決關於命榮獅公司給付超過三百十三萬八千六百四十元部分廢棄」，並於主文第二項將該廢棄部分之甲○○之訴駁回，就上開金額之利息部份，顯有判決主文與理由矛盾之違法。
其情究竟為何﹖亦待澄清，案經發回，併此敍明。
駁回上訴部分（甲○○請求其支付押租金本息部分）：按押租金係用以擔保承租人之租賃債務為目的。
甲○○主張：其向榮獅公司承租系爭土地而支付押租金六十萬元云云，縱令屬實，係其對榮獅公司押租金債務之履行，非榮獅公司債務不履行之損害。
關此部分，原審維持第一審所為甲○○敗訴之判決，駁回甲○○之上訴，經核尚無違誤，甲○○猶執前詞，指摘原判決為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件甲○○上訴為一部有理由，一部無理由，榮獅公司上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 朱 建 男
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
法官 徐 璧 湖
法官 陳 淑 敏
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十七 日
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