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最高法院民事判決 八十九年度台上字第二五八○號
上 訴 人 乙○○
被 上訴 人 甲○○
訴訟代理人 呂傳勝律師
右當事人間請求給付補償金事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月十七日台灣高
等法院第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第二二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件原審廢棄第一審所為上訴人勝訴部分之判決，改判駁回其訴，無非以：上訴人主張，兩造之父呂阿土於民國五十年四月十三日死亡，兩造及呂阿土之其餘繼承人於五十五年十月二十五日，立具分鬮書，就呂阿土之遺產達成分割協議。
嗣兩造對雙方所分得之不動產，認為有交換之必要，乃於五十五年十二月一日達成協議，及於六十七年十二月十日再訂立書面之不動產交換契約書（下稱交換契約書），約定被上訴人應將其所有重劃前（下同）坐落桃園縣八德鄉○○段一七一三之二、及一七一三之三號土地及其上建物，與依分鬮書第五條約定歸屬伊之位於「大湳街土地公邊建地」及地上房屋互換，並應將同所一七一四之七號及一七一四之二○號土地應有部分二分之一移轉登記與伊。
伊依約已將「大湳街土地公邊建地」之房地交付被上訴人使用多年，詎被上訴人竟遲不履行上開協議。
茲同所一七一三之二號分割為一七一三之二、十三、十四、三○號；
一七一四之二○號分割為一七一四之二○、六四、六五、八八號；
一七一四之七號分割為一七一四之七、六六、六七、八九號，而其中一七一四之八八、八九，一七一三之三○號土地三筆及一七一四之六五、六七，一七一三之一四號土地三筆（下稱系爭土地），業經台灣省交通處公路局先後於七十三年三月三十日、八十年二月六日徵收，由桃園縣政府於七十三年五月二十三日、八十年六月二十四日發放徵收補償費新台幣（下同）八十五萬二千元、十三萬九千三百元與被上訴人。
則被上訴人依約應給付伊之前開土地，已因徵收而給付不能，伊自得依民法第二百二十五條第二項之法理，請求被上訴人將所受領之徵收補償費給付伊等情，求為命被上訴人給付伊九十九萬一千三百元及自八十三年五月七日起至清償日止加付法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予贅列）。
經查兩造於五十五年十月二十五日訂立分鬮書，其第一條記載：兩造之父呂阿土遺有房屋三棟，其中附略圖一號房屋連建地歸屬呂芳中、二號房屋連建地歸屬上訴人、三號房屋連建地歸屬被上訴人；
第五條記載：於大湳街土地公邊（原學校地）購有一棟額建地，各兄弟均同意歸屬上訴人。
上訴人主張：兩造於六十七年十二月十日約定：被上訴人將其所有位於桃園縣八德鄉○○段一七一三之二、一七一三之三、一七一四之七號土地及其上房屋與依分鬮書第五條分歸伊之土地及其上房屋互換云云，固據提出交換契約書為證，但為被上訴人所否認，並辯稱該交換契約書係屬偽造，其上印文非真正云云。
經將上開分鬮書及交換契約書送請法務部調查局（下稱調查局）、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）及憲兵司令部刑事支援中心（下稱刑事中心）鑑定，調查局及刑事局均以無印章實物可供參鑑為由，拒絕鑑定，而刑事中心以特徵歸納比對法、重疊比對法鑑析、重疊比對結果，認分鬮書與交換契約書上之被上訴人印文之長短、粗細、傾斜度、高低均有差異，且特徵比對結果，亦有諸多相異之處，因而認定二者之印文特徵不相符，有鑑析報告及照片可按。
上訴人於八十六年間另行請求財團法人中華企業技術鑑定委員會鑑定，該會亦認分鬮書與交換契約書上被上訴人之印文，其中「呂」字與「芳」字有多處不符，但認係印鑑為木質章，於重覆蓋印後，因持印習性而產生不平均之磨損所致，二者應為同一印章所蓋。
惟刑事中心以歸納比對法、重疊比對法鑑定結果，認兩者印文之長短、粗細、傾斜度、高低均有差異，並有諸多不同之特徵，顯非木質章重覆蓋用，因持印之習性而產生不平均之磨損所致，該會之鑑定結果尚非可採。
又被上訴人前對上訴人依交換契約書提起土地所有權移轉登記之訴，雖受敗訴判決確定，但該確定判決亦認分鬮書與交換契約書上被上訴人之印文不相同。
次查分鬮書第五條所指歸屬上訴人之土地公邊建地，係指坐落桃園縣八德鄉○○段五五五之三○五、五五五之五○、五五六之八號土地，被上訴人於五十二年間即使用該土地，並於五十七年間在該土地上興建房屋，而交換契約書係於六十七年十二月十日始行訂立。
又上訴人於立分鬮書後未幾，即行使用被上訴人分得土地之事實，為兩造所不爭，可見兩造互有使用對方土地之情事於訂立交換契約書前即已存在，並非履行契約之結果。
兩造誼屬兄弟，彼此就分得之土地，允由對方使用，恆屬常情，不得以互相使用對方土地之事實，推論被上訴人允將其分得之土地所有權悉數移轉與上訴人，是該使用狀態不足以證明兩造訂有僅被上訴人一方負擔義務之交換契約書。
而證人呂寶玉、呂理正之證詞相互矛盾，不足資為有利於上訴人之認定，則上訴人主張交換契約書係被上訴人所製作，要無足採。
上訴人又主張：被上訴人已依交換契約書第九條約定，將所有權狀四件交付伊云云，然經刑事中心鑑定結果，該所有權狀上之被上訴人印文與分鬮書上之被上訴人印文不符，有鑑定函可稽，按該所有權狀係於五十一年間因辦理繼承登記所取得，被上訴人辯稱係辦理繼承登記後，即由上訴人持有，非無可能。
況辦理移轉登記，除所有權狀外，尚須印鑑證明、戶籍謄本等文件，果有訂立交換契約書，被上訴人為履行契約，應無僅交付所有權狀，而未將戶籍謄本、印鑑證明等文件一併交付之理，是上訴人主張被上訴人係因訂立交換契約而交付所有權狀云云，非可採信。
復查交換契約書所載上訴人與被上訴人交換之土地，係分鬮書第五條所指大湳街土地公邊之建地，但該土地並非上訴人所有。
上訴人雖稱係伊因承製大成國小之課桌椅，大成國小以該地之使用權抵償等語，但未能舉證以實其說。
上訴人既不能證明其已取得該地之合法使用權，則該土地縱於被上訴人占有前，係由上訴人占用，上訴人亦僅有占有之利益，此由被上訴人於五十七年間即遭土地所有人八德鄉公所勒令其停止使用，被上訴人於六十五年間再向該鄉公所標購該土地等情，可得明證。
衡情被上訴人應無以自己有完整所有權之土地與上訴人僅有占有利益之土地互易之理。
況兩造就交換土地乙事，於六十七年十二月十日已達成協議，何以竟約定遲至七十二年十二月三十一日始須辦理過戶手續，徒增增值稅之負擔，足見交換契約書之各項約定，均悖常理，顯難信為真實。
綜上所述，上訴人未能證明兩造確有簽訂交換契約書，則其依該契約書第二條記載及給付補償費之法律關係請求被上訴人給付九十九萬一千三百元及自八十三年五月七日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，不應准許等語，為其判斷之基礎。
查兩造於六十七年十二月十日所訂立之系爭交換契約書係以手寫方式為之，被上訴人雖否認其為真正，惟該契約書第一條載明本契約係為補充延續五十五年十月二十五日所訂分鬮書之約定。
而訂立分鬮書之當事人除兩造外，尚有呂芳中，並有見證人呂詹鳳、邱福、許春日、呂來旺（見一審卷八至十三頁）。
原審未遑向訂立上開兩契約之相關人查證系爭交換契約書是否出自被上訴人或其委任人之手筆及被上訴人有無同意訂立？率以系爭交換契約書之被上訴人之印文與分鬮書上所蓋者不同，即行認定系爭交換契約書係屬偽造，未免速斷。
次查上訴人於事實審主張：五十五年十月二十五日簽訂分鬮書後，兩造於同年十二月間早有交換房地之合意及事實云云（見二審上字卷一七九頁）。
原審僅以分鬮書訂立未幾，上訴人即使用被上訴人分得之系爭土地，被上訴人於另案請求上訴人移轉所有權登記事件第二審言詞辯論時，亦表示兩造係兄弟關係而將系爭土地借予上訴人使用（見台灣高等法院八十四年度上更㈠字第二○五號卷一三九頁），可見兩造現使用土地之情形，於訂立系爭交換契約書前已存在，並非雙方履行系爭交換契約內容之結果等詞，即行認定不得憑系爭交換契約書推論被上訴人允將其分得之系爭土地悉數移轉所有權與上訴人，並未就上訴人所主張兩造於訂立系爭交換契約書前已有交換合意一節為調查審認，遽為上訴人敗訴之判決，顯有疏略。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十六 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄
法官 陳 淑 敏
法官 葉 勝 利
法官 朱 建 男
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 四 日
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