最高法院民事-TPSV,89,台上,2598,20001117

最高法院民事判決 八十九年度台上字第二五九八號
上 訴 人 丁 ○ ○
被 上訴 人 丙 ○ ○
乙○○○
甲 ○ ○
共 同
訴訟代理人 黃 錫 耀律師
周 中 臣律師
右當事人間請求返還合建房屋保證金等事件，上訴人對於中華民國八十八年七月三十一日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十七年度上字第三九九號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由本件上訴人主張：被上訴人甲○○及被上訴人丙○○（原名林士育）之父、乙○○○之夫林茂吉，於民國七十八年八月三十一日，提供坐落高雄市○○區○○段五小段六六六地號土地一筆，與伊簽訂合建房屋契約書，伊於當日交付合建保證金新台幣（下同）三十萬元、合建房屋土地差價二百四十一萬五千元，共計二百七十一萬五千元予甲○○及林茂吉二人收受。

該契約書第四條約定甲○○、林茂吉應於簽約後三十日內提供有關證件予伊申請建造執照，惟甲○○及林茂吉迄未履行此項義務，雖經伊催告，亦置之不理，伊乃依法解除上開合建契約，茲再以本件訴狀繕本之送達為催告之通知，逾期不理，並以本件訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示。

上開合建契約既經解除，甲○○、林茂吉自須返還前此受領之合建保證金、合建房屋土地差價共二百七十一萬五千元，及自受領日之七十八年八月三十一日起至清償日止按法定利率計算之利息。

而被上訴人丙○○、乙○○○係林茂吉之繼承人，依法須連帶清償林茂吉上述債務，並須與被上訴人甲○○分別負給付如聲明所載款項之責。

退而言之，縱使被上訴人得依上開合建契約之約定以伊違約為由請求給付違約金，惟甲○○、林茂吉提供合建之土地仍屬被上訴人所共有，渠等並未因伊之違約受有任何損害，因此甲○○、林茂吉與伊所約定之違約金二百七十一萬五千元顯然過高，為此請求將違約金酌減為三十萬元，則被上訴人丙○○、乙○○○仍須連帶負清償林茂吉債務之責，並應與甲○○分別給付如聲明所載款項予伊。

又甲○○、林茂吉另雖於八十二年十二月十三日與訴外人即伊弟許海川於高雄市楠梓區調解委員會成立調解，惟係許海川盜用伊印章偽造委託書參與調解，伊未授予其代理權，其所為之調解不能拘束伊，被上訴人自不得依調解書沒收伊已給付之款項。

況縱認調解仍屬有效，惟依該調解內容，於調解成立後，因伊未履行交付買賣前開土地之其餘價金，致應沒收伊已交付之系爭款項之違約金約定，與被上訴人因伊違約所生損害相較，亦屬過高，仍應依民法第二百五十二條規定予以核減等情，求命被上訴人甲○○給付伊一百四十萬七千五百元及自七十八年八月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；

被上訴人丙○○、乙○○○應連帶給付伊一百三十萬七千五百元及自七十八年八月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。

被上訴人則以：甲○○、林茂吉與上訴人間原訂之合建房屋契約已於八十二年十二月十三日在高雄市楠梓區調解委員會調解成立，雙方同意更改為土地買賣契約，上訴人不得再以合建房屋契約關係為本件請求。

且上訴人前所交付之二百七十一萬五千元，已變更為上訴人向甲○○、林茂吉購買土地價金之一部分，上訴人因未依業經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以八十二年民調字第一八三號案核定之上開調解書內容履行給付其餘買賣土地價金義務，已由伊依調解內容予以沒收，上訴人自不得再行起訴請求返還。

上開調解係上訴人委任其弟許海川代理，所成立之調解內容業經法院核定，上訴人接獲經法院核定之調解書後，未於法定期間依法定程序救濟，自應受該調解書內容之拘束，不得再行起訴為本件請求或請求酌減違約金等情，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人主張其與被上訴人甲○○及被上訴人丙○○、乙○○○之被繼承人林茂吉簽訂合建房屋契約書，並已交付保證金三十萬元及土地差價二百四十一萬五千元，合計二百七十一萬五千元之事實，為被上訴人所不爭執，且據上訴人提出上開合建房屋契約書一份為證，堪信為真實。

查上訴人於簽訂合建房屋契約後，因遲未依約履行建造事宜，經甲○○、林茂吉向高雄市楠梓區調解委員會聲請調解，由上訴人之胞弟許海川持上訴人所出具之委任書代理上訴人出席，經於八十二年十二月十三日調解成立，其調解內容略為：對造人（即上訴人）同意分六期再給付林茂吉、甲○○各八百六十萬元，如其中有一期未付款則以違約論，對造人前已給付所有全部款項無條件由聲請人（即甲○○、林茂吉）沒收，並放棄坐落高雄市○○區○○段五小段五九八、六六六、六七二號土地之所有權之主張。

聲請人同意於收到第五期現金之同時，即提供印鑑證明書、戶籍謄本、所有權狀等辦理產權移轉登記所需證件與對造人，並同意由對造人取得上開三筆土地之全部所有權及地上物所有權等情，有該經高雄地院核定之調解書及上訴人之委任書（均影本）可稽，並經第一審依職權調閱高雄市楠梓區調解委員會八十二年民調字第一八三號調解事件全卷審查無訛，足徵雙方已經由調解合意將合建房屋契約變更為土地（含地上物）買賣契約，上訴人仍執已不存在之合建房屋契約再事主張，即無可取。

次查許海川代理上訴人出席調解所提出之委任書，係上訴人親自用印出具，並非許海川所偽造等情，已據許海川於上訴人自訴許海川偽造文書刑事案件審理中供述明確，且該印鑑文亦與上訴人在高新銀行開戶時所出具之印鑑卡上之印文相同。

上訴人於該自訴案件中係以許海川偷刻其印章蓋於出席調解所提出之委任書，經刑事第一、二審法院判決許海川無罪後，於本件民事訴訟中，亦對委任書上印文之真正不予爭執，雖改稱係許海川盜取其印章偽蓋於委任書云云，惟與許海川前述所供各節相異，已難憑採；

上訴人雖復主張許海川於七十九年間盜取其銀行印鑑章盜領其存款後，相隔三年餘再持盜取之印章偽造該委任書，復經五年餘始發現印章遺失而變更云云。

惟衡之國人使用及保管印鑑章之經驗法則，亦難採信。

又查聲請調解書所記載之上訴人住居所為高雄市○○區○○路八六巷三八號，與委任書所記載之上訴人住所相同，上訴人於高雄地院審理本件訴訟時亦自認合建契約書上所書寫之地址與上開住所相同，電話亦為0000000號，上開經高雄地院核定之調解書已依上開地址送達，並由上訴人所委任之代理人許海川收受送達等情，除據證人吳秋霖結證屬實外，並經楠梓區公所於八十七年十二月二十九日以高市楠區秘字第一二四九二號函復在卷，且經許海川於被訴之刑事案件中供明無訛。

按許海川為上訴人之代理人，依委任書所載既有代為一切調解行為之權，自包括代受送達之權，且該代理人受送達之效力，及於上訴人，不論代理人事後有無轉交或遲延轉交，均不影響該送達之效力。

上訴人既未依鄉鎮市調解條例第二十六條之規定於收受調解書後三十日內提起宣告調解無效或撤銷調解之訴，自應受調解內容之拘束，不得再事爭執。

經調解成立後關於系爭土地之買賣價金高達一千九百九十一萬五千元，關於違約金僅約定二百七十一萬五千元，衡諸上訴人違約當時房地產交易已較調解成立時，明顯衰退，甲○○、林茂吉再行出售曠日費時，所衍生之貸款或稅捐負擔及管銷費用等客觀事實及社會經濟狀況及所受損害等情，該違約金亦無過高情形，上訴人請求核減亦非有據云云，為心證所由得，復說明上訴人其他主張之取捨意見及上訴人其他攻擊方法不再予審酌之理由，爰維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。

上訴論旨仍就原審取捨證據、認定事實之職權行使及依職權解釋契約，指摘原判決不當，聲明廢棄，難認有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。

依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十七 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 吳 正 一
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 高 孟 焄
法官 陳 淑 敏
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 五 日