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最高法院民事判決 八十九年度台上字第二六○五號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 盧永輝律師
被 上訴 人 乙○○
右當事人間請求確認土地抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十八年八月三十一日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十八年度上字第一四四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件上訴人主張：坐落屏東縣屏東市○○段一二二○之一一地號，地目建，面積六九平方公尺之土地，暨其上建物即建號五九九號，門牌號碼屏東縣屏東市○○里○○路一○之三號之本國式加強磚造二層樓房一棟，係上訴人所有，上訴人於民國八十四年六月十九日向訴外人鄭神寶借款新台幣（下同）五萬元，約定於八十四年九月十九日清償，並提供系爭房地予鄭神寶設定六萬元抵押權供作擔保，而將系爭房地之所有權狀、印鑑章、印鑑證明、身分證影本、戶籍謄本等設定抵押權文件交付予鄭神寶，以辦理抵押權登記。
詎鄭神寶未經上訴人同意，於八十四年十一月六日擅自持系爭房地所有權狀等文件，以上訴人名義向被上訴人借款一百萬元，設定一百二十萬元之抵押權予被上訴人，並於同年十一月九日向屏東縣屏東地政事務所辦理登記，但上訴人與被上訴人間並無金錢借貸關係，且上訴人未同意提供系爭房地為被上訴人設定抵押擔保，復未參與抵押設定行為等情，爰求為確認被上訴人對上訴人所有系爭房地之一百二十萬元抵押權設定關係不存在，被上訴人應塗銷上開抵押權設定登記之判決。
被上訴人則以：八十四年十一月間，上訴人委由鄭神寶持上訴人所有之系爭房地之所有權狀正本，向被上訴人借款一百萬元，並提供系爭房地設定一百二十萬元抵押權予被上訴人，系爭借款雖係被上訴人交給鄭神寶，並按期收到鄭神寶繳付之利息，但鄭神寶返還借款四十萬元與被上訴人時，上訴人亦在場，足見上訴人亦承認鄭神寶之代理行為等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，無非以：上訴人主張之事實，雖據其提出系爭房地之登記簿謄本、抵押權設定登記資料等為證，而鄭神寶上開偽造私文書之行為，業經第一審法院刑事庭以八十六年度易字第三二四二號判處罪刑確定等事實，復有鄭神寶書立之切結書、和解書及保證書、第一審法院八十六年度易字第三二四二號刑事判決各一份在卷可稽，並經原審調閱上開刑事卷宗查證屬實，並為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。
惟按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，民法第一百六十九條前段定有明文。
又按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之，此有最高法院六十年台上字第二一三○號判例可資參照。
經查本件抵押權之設定，係由鄭神寶辦理，而鄭神寶先後經手兩次抵押權設定等事宜，此為上訴人所不爭執，上訴人既將其所有系爭土地所有權狀、印鑑證明、印鑑章、身分證、戶籍謄本交付與鄭神寶，而上開證件足供辦理抵押權之設定，就外觀而言，足使人相信上訴人有授與代理權與鄭神寶以辦理借款及抵押權設定登記事宜，依上開規定及判例意旨，上訴人自應負授權人之責任，至為灼明。
鄭神寶偽造私文書之行為，雖經判處罪刑確定，惟該刑事判決仍不足憑採為有利於上訴人之認定。
上訴人就本件借款及設定抵押權之行為既應負授權人之責任，則其請求確認被上訴人對上訴人所有系爭房地之一百二十萬元抵押權設定關係不存在，及請求被上訴人將上開抵押權設定登記塗銷，即非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂。
而代理權限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為，不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理。
本院五十五年台上字第一○五四號著有判例。
經查本件上訴人並未向被上訴人借款一百萬元，亦未同意提供系爭房地為被上訴人設定抵押擔保，復未參與設定抵押設定登記行為，全係訴外人鄭神寶假借持有系爭房地設定抵押權文件之機會，冒用上訴人名義向被上訴人借款一百萬元，擅自設定一百二十萬元抵押權予被上訴人，而鄭神寶上開偽造私文書之行為，業經法院判處罪刑確定在案，為被上訴人所不爭執，且為原審所確定之事實，則系爭抵押權設定登記及借款，似屬訴外人鄭神寶所為之不法行為，依前揭判例所示，尚無成立表見代理之餘地。
且表見代理必須第三人基於本人表見之事實，主張本人應負授權人之責任，若第三人不為此項主張，法院不得逕將法律上之效果歸屬於第三人（本院六十年台上字第二一三○號判例參照）。
本件被上訴人是否主張上訴人應負表見代理授權人之責任，原審未予說明，遽認本件應成立表見代理，上訴人應負授權人責任，進而以上開理由為上訴人敗訴之判決，其法律見解不無違誤。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十七 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
法官 蘇 達 志
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十八 日
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