最高法院民事-TPSV,89,台上,2608,20001117

最高法院民事判決 八十九年度台上字第二六○八號
上 訴 人 乙 ○ ○
被上訴人 甲○○○

右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國八十八年八月二十四日台灣高等
法院台南分院第二審判決（八十七年度上字第五一○號），提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
本件上訴人主張：伊因信被上訴人聲稱可建築包含三萬個靈塔位之地藏王寶殿為契約之重要因素，遂於民國八十六年一月四日與被上訴人簽訂讓渡契約書，購買被上訴人所有坐落台南縣玉井鄉○○段一二五之二地號土地及其上建物〔含大雄寶殿、地藏王寶殿（含納骨塔）等寺廟建物〕，並由伊當場給付被上訴人定金新台幣（下同）一百萬元。
因系爭一二五之二地號土地有重大瑕疵，被上訴人竟隱瞞該土地實際編定用途為遊憇用地，依使用項目不容許設置納骨塔之實情，高價出售予伊，又為避免伊知情，拒不依讓渡契約書第八條約定交付建造執照、寺廟執照正本，伊已依法撤銷及解除系爭讓渡契約，被上訴人應返還定金一百萬元及因違約所應給付之違約金一百萬元，並賠償伊委託建築師處理結構設計及製圖費二十萬元、改善房屋設備費一萬九千零五十元、僱工管理寺廟現場費十二萬元等情。
爰求為命被上訴人給付伊二百三十三萬九千零五十元及加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：上訴人訂約購買系爭土地之初即知該地並非墓地，依「墓地管理規則」不得設置納骨塔，伊係依習俗假興建「地藏王寶殿」同時完成納骨塔設置，上訴人已知系爭土地依法不能興建納骨塔，伊並無詐欺行為。
上訴人未依讓渡契約書第二條第二項約定辦妥貸款手續，伊並未違約，上訴人交付之定金應由伊沒收等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：上訴人主張於八十六年一月四月與被上訴人簽訂讓渡契約書，購買被上訴人所有坐落台南縣玉井鄉○○段一二五之二地號土地及其上建物〔含大雄寶殿、地藏王寶殿（含納骨塔）等寺廟建物〕，並由上訴人當場給付被上訴人定金一百萬元，及該土地實際編定用途為遊憇用地，依使用項目不容許設置納骨塔之事實，已據其提出讓渡契約書、台南縣政府工務局函、土地登記簿謄本（一審卷八至十頁、原審卷七二至七七頁）為證，並為被上訴人所不爭，堪信為真實。
上訴人於八十六年一月四日與被上訴人訂立系爭讓渡契約書，向被上訴人購買系爭土地及其地上建物，係經其胞弟許自在仲介，並於事前已查知買賣土地之現場等情，已經證人許自在、鄭和傑律師證實在卷（一審卷四六、五七頁），並為兩造所是認（一審卷五八頁），則兩造就買賣標的物之情狀或現況，應已全然知悉，上訴人主張被上訴人隱瞞系爭土地不得建築納骨塔之實情乙節，已難信採。
兩造簽訂之系爭讓渡契約書係經律師鄭和傑依兩造各自提出之契約內容整理雙方之意見後所擬定，亦經律師鄭和傑證實在卷，依該證人證述：「……有包括土地及地上建物，天封寺、地藏王寶殿及納骨塔，因地上建物未登記，故未寫入契約，當初買賣之前兩造均有提出契約內容，我整理兩造之意見，而寫此（契約）書，當初兩造說以地藏王殿請執照，納骨塔附屬在內，當初介紹人原告（即上訴人）之弟，他們說已去現場看過均協議好，我未再提醒說明納骨塔使用執照有問題，至於被告（即被上訴人）有否強調我不記得，我祇是替他們整理契約，至於納骨塔如何處理，我不知」等語（一審卷五七、五八頁），足見兩造於訂立系爭讓渡契約時，上訴人已知悉買賣標的物之情狀。
該契約既經律師整理兩造之意見擬定，若被上訴人於訂約時聲稱可建築包含三萬個靈塔位之地藏王寶殿，而成為上訴人訂立系爭讓渡契約書之重要因素，理應明訂於該契約書內，然該契約書並未載明。
上訴人主張因被上訴人聲稱可建築包含三萬個靈塔位之地藏王寶殿為契約之重要因素，始於八十六年一月四日與被上訴人簽訂讓渡契約書云云，並非實情，要難採信。
又系爭土地地目為旱，編定使用種類為山坡地保育區遊憇用地，為上訴人提出之系爭土地登記簿謄本所載明，上訴人於訂立系爭讓渡契約書前既已前往查看現場狀況，又於系爭讓渡契約書第三條約明：「第一項土地目前向台南縣南化鄉農會抵押貸款九百萬元及混凝土費用三百二十萬元，因第七項第二目未經解除契約時，均由乙方（即上訴人）負責。」
，再參以兩造買賣系爭土地及其地上建物之價款高達四千萬元（參見系爭讓渡契約書第二條第一項、第三條約定）等情，上訴人於訂約前當無不申請土地登記簿謄本以查究實情之理，系爭土地登記簿謄本既載明編定使用種類為山坡地保育區遊憇用地，顯然不能用以建蓋納骨塔，此顯為上訴人所明知，亦非被上訴人所得隱瞞，被上訴人自無對上訴人施以詐術之餘地。
另參酌證人鄭和傑律師證稱：「……當初兩造說以地藏王殿請執照，納骨塔附屬在內，……」及系爭讓渡契約書第五條約定：「乙方對天封寺地藏王寶殿所有靈塔位應保留一千七百位予甲方（即被上訴人），由甲方處理有關原來管理委員捐獻事宜。」
等語，益見兩造於訂約之初已明知納骨塔僅「附屬」於地藏王寶殿，而非欲「獨立」申請建照建築。
足認被上訴人抗辯上訴人於訂約購買系爭土地時已知系爭土地依法不能興建納骨塔乙節，符合實情，堪予採信。
上訴人主張被上訴人隱瞞系爭土地實際編定用途為遊憇用地，依使用項目不容許設置納骨塔之實情云云，顯違常情，而非真實，自不足採。
至系爭讓渡契約書第五條雖約定上訴人對天封寺地藏王寶殿所有靈塔位應保留一千七百位予被上訴人，及第八條第㈡目另約定被上訴人應將賣出塔位名冊交付上訴人，亦不足認被上訴人有隱瞞系爭土地之實際編定用途之情事。
上訴人提出之台南縣政府工務局八十六年三月十八日局工建字第三八七五號函（一審卷一○頁）固記載：「二、本編定用地未能設置納堂。
三、欠同意書（土地所有權）」，惟對照上訴人於八十六年四月二日對被上訴人所發台南郵局第一三一七號存證信函內容（一審卷一一、一二頁），並未爭執或提及台南縣政府工務局上開覆函指稱系爭土地不能建造納骨塔之事由。
若上訴人係因被上訴人聲稱可建築包含三萬個靈塔位之地藏王寶殿為契約之重要因素，始與被上訴人簽訂讓渡契約書，則對此契約重要因素之障礙，何以於八十六年四月二日發給被上訴人之上開存證信函隻字未提或加以爭執，殊悖常情。
被上訴人抗辯：系爭土地不能建蓋納骨塔為上訴人事先所知悉，係因伊不願在土地使用權同意書上蓋章，上訴人始提起訴訟，非因納骨塔之關係等語（一審卷七二頁），應非空言抗辯，而足信取。
證人許自在證述：「……我們當初不懂法律，不知可否蓋納骨塔，是原告去申請執照才知不可蓋納骨塔。」
等語（一審卷四六頁），顯係迴護上訴人之詞，則難採信。
上訴人雖另提出㈠宣揚經妙通寺主持傳聞師父、李前總統胞妹梁王雪子、中國國民黨中央委員呂秀惠、嘉義縣婦女會理事長王春、總統府戰略顧問陸軍上將劉詠親自蒞臨現場破土之海報。
㈡天封寺地藏王寶殿塔位訂購合約書。
㈢納骨寶塔使用權利憑證。
㈣天封寺金寶塔骨罈永久使用所有權照等影本（一審卷二一至二七頁）為證，主張該文書係被上訴人交付，使其相信被上訴人所稱該地上可供建築包含三萬靈塔位之地藏王寶殿而為簽訂讓渡契約書之重要因素云云。
惟查上開海報、空白之塔位訂講合約書、使用權利憑證、骨罈永久使用所用權照等，無非為對外吸引大眾購買靈骨塔，而非故意印製作詐欺上訴人之用，此觀系爭讓渡契約書第八條第㈡目所載：被上訴人應將賣出塔位名冊交付上訴人自明。
況且，被上訴人之夫吳文茂亦積極籌設興建納骨塔，並無意以此騙取上訴人或其他購買納骨塔位之人，此亦有卷附另案台灣高雄地方法院檢察署八十一年度偵字第九八八五號（一審卷第六四至六五頁）及台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第一一一九三號（一審卷六六、一三六頁）檢察官不起訴處分書記載內容可稽。
因之，徒以上開海報、空白之合約書、憑證及權照等物件，亦不足認被上訴人確有隱瞞系爭土地實際編定用途之情事。
再者，被上訴人與其夫吳文茂，因分別自任為台南縣玉井鄉三埔村天封寺籌建委員會委員及主任委員一職，被訴外人陳松淵等人告訴其共同意圖為自己不法之所有並基於概括之犯意，自八十年間起，訛稱被上訴人已將其坐落台南縣玉井鄉○○段一二五之二號土地贈與天封寺籌建委員會，可於地藏王寶殿及大雄寶殿內合法興建納骨塔等語，致使陳松淵等人不疑有他，而涉向陳松淵等人詐財罪嫌，已經判決無罪確定，亦有調閱之台灣高等法院台南分院八十七年度上易字第一四一六號詐欺偵審全卷足按（原審卷五○至五二、一○○頁），上訴人援引該刑事案件主張被上訴人以詐術騙使上訴人簽訂系爭讓渡契約書，自屬乏據。
又上訴人於訂立系爭讓渡契約書前既已查看系爭土地及建物之現況，則能否續建地上物，亦非被上訴人所得隱瞞。
且被上訴人抗辯天封寺確曾依規定申請興建廟宇，經臺灣省政府核准，及台南縣政府發給建造執照，准予興建地下一樓、地上二樓之大雄寶殿、地藏王寶殿，該寺廟已動工興建包括大雄寶殿及地藏王寶殿兩大部分，已蓋至一樓頂云云，亦據其提出台南縣政府工務局建造執照、中國佛教會台灣省分會寺廟建造同意書、八十七年度上易字第一四一六號刑事判決等影本為證（一審卷七四、七五、七九頁、原審卷八九至九一頁），並經原審法院調取上開第一四一六號刑事案卷查閱無訛，復為上訴人所不爭，而上訴人復已知悉該地上建物已停工有年（原審卷二五頁），則上訴人主張被上訴人以逾期無法再續建之地上物，隱瞞實情，高價出售予上訴人云云，亦非實情，自亦不足認被上訴人有何對上訴人施詐使之訂立系爭讓渡契約書之情事。
上訴人主張依民法第九十二條第一項前段規定，撤銷上開意思表示，自非合法。
兩造訂立系爭讓渡契約書買賣之土地，登記簿謄本既載明編定使用種類為山坡地保育區遊憇用地，上訴人於訂立該讓渡契約時已知不能用以建蓋納骨塔，而納骨塔僅「附屬」於地藏王寶殿，而非得「獨立」申請建照建築，已如前述，顯見兩造訂約買賣之系爭土地及地上建物，並無應由被上訴人負擔保責任之瑕疵存在。
上訴人主張兩造買賣之系爭標的物有重大瑕疵，而依民法第三百五十四條、第三百五十九條前段規定，解除系爭讓渡契約之意思表示，顯屬無據。
又本件兩造訂約買賣標的物即系爭土地，僅係不能合法興建納骨塔，而依系爭讓渡契約書所定內容，興建納骨塔並非兩造買賣系爭土地之目的或為其契約之主要內容，仍得為所有權之移轉，即無給付不能之情事，上訴人又未能舉證證明有其他可歸責於被上訴人致給付不能之事由，上訴人主張系爭土地事後因法令之限制不能興建納骨塔，而依民法第二百二十六條第一項、第二百五十六條規定，解除系爭讓渡契約，亦非有據。
上訴人雖又主張系爭土地已被拍賣，顯已給付不能，依法可解除契約等語（參見原審卷三七頁八十八年一月十三日準備程序筆錄），惟既與其嗣後於八十八年六月二日準備程序期日提出之系爭土地登記簿謄本（八十八年一月十八日核發）仍記載所有權人為被上訴人者不符，且上訴人又未能舉證證明系爭土地已非被上訴人所有而有給付不能之情事，則其以先前於八十六年四月二十九日台南三支郵局第一八九號所寄發之解除契約之存證信函，主張解除系爭讓渡契約，殊乏依據。
從而，上訴人請求被上訴人返還所收受之定金一百萬元，即非正當，要難准許。
兩造訂立之系爭讓渡契約書第二條第二項約定：「乙方（即上訴人）於本年四月卅日前未能辦妥上開貸款手續，第七項訂金由甲方（即被上訴人）沒收；
但因甲方未能提供相關文件經乙方催告後無正當理由仍不能補充者，甲方應負違約金一百萬元責任。」
，依此約定，上訴人應於八十六年四月三十日以系爭土地辦妥抵押貸款，則上訴人主張被上訴人至遲應於該期日前交付有關之文件予上訴人以資辦理貸款事宜乙節，固堪採信。
而上訴人曾於八十六年四月二日以台南郵局第一三一七號存證信函催告被上訴人於七日內履行（一審卷一一至一三頁），惟被上訴人於收受該存證信函後，即於八十六年四月七日以台南北小北郵局（二十九支局）存證信函回復稱：「……土地所有權及印鑑證明書、戶籍謄本等證件準備齊全；
請責令土地代書將相關辦理抵押權設定書類整理完峻後，本人經查詢銀行屬實，即將上開文件交付予代書」等語（一審卷一四頁），足見被上訴人就交付辦理抵押高達二千八百萬元貸款所需之上開證件極為慎重，實為人之常情，並無拒絕上訴人請求之意。
若上訴人基於誠信履行契約之本旨，理應袪除被上訴人之疑慮，再憑以請求被上訴人交付，當不致影響上訴人辦理貸款之期限。
且按清償地，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣，或不能依債之性質或其他情形決定者外，以給付特定物為標的者，於訂約時，其物所在地為之，民法第三百十四條第一款定有明文。
本件上訴人主張被上訴人應交付系爭讓渡契約書第二條第二項約定貸款所需之相關證件，係以給付特定物為標的，兩造並未於契約約定清償地，上訴人復未舉證另有清償地，則依上開規定，上訴人自應前往該證件之所在地，即被上訴人家中拿取，惟上訴人並非前往拿取而遭拒絕，而係自始未前往拿取，則上訴人右開存證信函之催告，並不足認被上訴人已違反系爭讓渡契約書第二條第二項之約定。
上訴人依該條約定請求被上訴人給付違約金一百萬元，亦非正當，自無准許之理由。
上訴人於第一審起訴狀雖主張依民法第二百四十九條第三款規定請求被上訴人加倍返還所受之定金（一審卷五頁），惟其提起上訴後於八十八年六月二日提出之上訴理由㈡狀則另主張：「上訴人依約自得請求被上訴人返還定金一百萬元及因違約所應給付之一百萬元違約金」（原審卷七九頁反面），顯見上訴人請求被上訴人給付金額中之二百萬元部分，已更正為其中之一百萬元為應返還之定金，另一百萬元則為因違約所應給付之違約金，則就其在第一審所主張依民法第二百四十九條第三款規定請求部分，自無再予敍論之必要。
又兩造就交付系爭讓渡契約書第八條所載之文件，及另依契約書第六條被上訴人應協同上訴人將系爭土地對外聯絡道路拓寬為六米，而應提供得以拓寬為六米道路所需道路用地之來源資料，並未約定交付時期，此觀諸兩造所定之上開讓渡契約書即明，則被上訴人所負交付證件之義務，為不定期債務，核與系爭讓渡契約書第二條第二項定有履行期限之情形不同，應於經上訴人催告而未為給付，始自催告時起負遲延責任，於遲延給付後，再經上訴人定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，上訴人始得解除契約，此觀民法第二百二十九條第二項、第二百五十四條之規定甚明。
上訴人於八十六年四月二日以存證信函限期催告被上訴人履行，被上訴人逾期不履行，亦僅能令其負遲延責任而已，上訴人未再定期催告履行，即於八十六年四月二十九日另以台南三支郵局第一八九號存證信函表示解除系爭讓渡契約，並不生解約之效力。
上訴人基於該讓渡契約書而支出之委託建築師處理結構設計及製圖費、改善房屋設備費及僱工管理寺廟現場費，自無請求被上訴人賠償之餘地。
上訴人主張依民法第九十二條第一項前段規定撤銷系爭讓渡契約之意思表示，及依民法第二百五十六條、第二百五十四條、第三百五十九條前段規定解除系爭讓渡契約，均非有據。
從而，上訴人依撤銷及解除系爭讓渡契約之法律關係，請求被上訴人返還定金一百萬元，及請求給付違約金一百萬元，並賠償委託建築師處理結構設計及製圖費二十萬元、改善房屋設備費一萬九千零五十元、僱工管理寺廟現場費十二萬元，合計二百三十三萬九千零五十元及法定遲延利息，洵非正當，不應准許。
爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。
上訴論旨，仍執陳詞，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十七 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
法官 蘇 達 志
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十八 日