最高法院民事-TPSV,89,台上,2676,20001124

最高法院民事判決 八十九年度台上字第二六七六號
上 訴 人 甲○○
被上訴人 乙○○即郭阿環

右當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十八年十月十二日台
灣高等法院第二審更審判決（八十七年度上更㈢字第四○一號），提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用，由上訴人負擔。

理 由
本件上訴人主張：坐落台北縣三重市○○○段六張小段一六三－一七、一六三－一八號土地應有部分各二分之一及地上門牌台北縣三重市○○街二一號二、三樓房屋（下稱系爭房地）為伊所有。
民國七十一年六月間，伊發現系爭房地所有權狀遺失，被上訴人以可找人辦理補發為詞，詐使伊交付印鑑證明等相關資料，而於同年十月一日以系爭房地虛設擔保借款債權新台幣（下同）二百五十萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）於自己。
嗣經伊發覺，提出詐欺之告訴，被上訴人為脫免刑責，乃哀求伊簽交包括原判決附表所示本票四紙（下稱系爭本票）之本票六紙（面額各五十萬元）及五十萬元之保管條一張，充為確有債權存在，並非虛設抵押權之證明，因而獲判無罪確定。
惟被上訴人拒不返還系爭本票及保管條，且聲請台灣板橋地方法院以八十一年度拍字第二○五○號裁定，准予拍賣系爭房地，更持系爭本票聲請裁定准予強制執行，亦經該院以八十二年度票字第一四○號裁定准許。
伊私法上之地位受有損害，有即受確認判決之法律上利益等情。
求為（一）確認系爭抵押權所擔保之二百五十萬元借款債權不存在；
（二）確認被上訴人對系爭本票及其利息債權不存在；
（三）命被上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決（按第一審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起第二審上訴；
關於系爭抵押權所擔保二百五十萬元中之五十萬元保管條借款以外之借款債權、系爭本票本息債權不存在及塗銷系爭抵押權登記部分，原審認上訴人之請求不應准許，關於確認系爭抵押權所擔保二百五十萬元中之五十萬元保管條之借款部分，原審以上訴人起訴違反民事訴訟法第二百五十三條規定，認為該部分之訴為不合法，另以裁定駁回上訴人該部分之第二審上訴確定，上訴人對上開裁定聲請再審，亦經台灣高等法院八十八年度再易字第三九號裁定駁回確定）。
被上訴人則以：伊先後於六十九年十月二日、七十年十一月二十五日、七十一年初某日及七十一年十二月十七日，交付上訴人五十萬元、八十萬元、二十萬元及一百萬元之借款，共二百五十萬元。
上訴人為擔保前開借款，遂設定系爭抵押權登記於伊。
詎事後竟誣告伊詐欺，經法院判決伊無罪後，伊即告訴上訴人誣告，上訴人自知理屈，簽發本票及保管條以清償系爭抵押借款，屆期又不清償，伊不得已聲請拍賣抵押物，進行追索，並無不合等語。資為抗辯。
原審以：系爭房地係上訴人所有，於七十一年十月一日以上訴人名義為債務人及義務人，設定系爭抵押權與被上訴人，被上訴人已聲請法院裁定准予拍賣系爭房地。
茲上訴人主張：系爭抵押權係被上訴人代為申請補發權狀時所擅自設定云云。
惟證人黃淑芬即辦理系爭抵押權聲請登記之代書證稱：「七十一年七月，兩造一起到我萬華的事務所來，當時他們都說是要把房地過戶給乙○○……，後改為辦抵押，說要寫二百五十萬元……，抵押權設定契約書上甲○○名字是他自己寫的，指紋是他同時蓋的」云云，參以第一審法院八十年度易字第四五九號刑事案件審理時曾將系爭抵押權設定契約書，送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認定其上「訂立契約人」欄上訴人「甲○○」名下之指紋與其右姆指指尖紋相符，有該局指紋鑑定書可稽，黃淑芬所為證言，應可採信。
上訴人雖稱：抵押權設定契約書上有伊之指紋，係被上訴人冒名「陳滿香」與伊同居期間，趁伊熟睡之際私自按捺，擅自設定云云，並舉證人江郭仁為證據方法，證明被上訴人確曾自稱「陳滿香」；
然就其如何受被上訴人欺罔而交付印鑑證明等資料供設定抵押權及被上訴人趁其熟睡之際按捺其指印於抵押權設定契約書上之事實，未能舉證證明，系爭抵押權設定契約自屬有效。
又已為抵押權之設定登記，固為抵押權生效要件，然非表示抵押權所擔保之債權必已發生或存在；
且金錢借貸契約，係要物契約，因金錢之交付而生效力，交付之事實如有爭執，應由貸與人就已交付金錢之事實負舉證之責任。
上訴人否認曾向被上訴人借款而否認系爭抵押權擔保之債權二百五十萬元存在，則被上訴人應對其所謂於六十九年十月二日、七十年十一月二十五日、七十一年初某日、七十一年十二月十七日先後交付上訴人借款五十萬元、八十萬元、二十萬元、一百萬元之事實負舉證責任。
經查：㈠被上訴人所舉證人吳月霞證稱：「我記得七十年十一月二十五日快中午時，乙○○打電話約我十二點半到一點去羅斯福路土地銀行，並要我到她房間拿一個袋子，上面有寫黃先生的袋子，我記得是手提袋，我去時約十二點半，乙○○正在寫提領錢的單子，要領八十萬元，甲○○已來了，我們領了八捆面額均為一百元的，拿到沙發上交給甲○○，這時黃松輝也坐在沙發上，甲○○點完錢放在黑色包包就走了」、「七十一年十二月十七日乙○○與甲○○中午時一起回來，我在客廳給乙○○五十萬元，我是由房屋內拿出五十萬元現金，沒有包起來，乙○○也自己拿出五十萬元也沒包，一起交給甲○○，甲○○拿了錢，還在信紙上寫收據，上面寫借了二百五十萬元，空口無憑，簽名蓋手印，他拿了錢放在黑色袋子裡拿出去了」云云，證人黃松輝證稱：「七十年十一月二十五日因我向乙○○買征露丸，她說沒貨，叫我下午一點到羅斯福路土地銀行拿，我一點到，郭小姐與另一小姐各抱了一疊錢往沙發那邊走，我看他們把錢交給甲○○，甲○○把錢裝入袋子就拿走了」云云；
證人范松喜證稱：「我記得七十一年十二月十七日與乙○○約在土地銀行見面，乙○○遲到十分鐘，甲○○也在場，我錢交給乙○○，用包包裝錢，一萬元一疊，乙○○也裝入包包」云云；
各該證人所述交付借款情節相符，彼等與本件訴訟亦無何利害關係，衡之常情，苟非有此情事，當無甘冒偽證罪責，捏造事實虛言作證之理。
且上訴人就系爭抵押權之設定，告訴被上訴人詐欺刑事案件（台灣高等法院八十一年度上易字第二八四一號）調查中坦承：『（本件抵押權是否你向她借錢，同意她設定﹖）沒有錯』、『（本件抵押權設定是否你和被告二人到代書事務所委託黃淑芬辦理﹖）是』、『（本件印鑑、所有權狀是否你自己交給代書辦的﹖）是』、『（以前為何告她是她騙你資料去偷辦﹖）她向我催討債務，我病了無法還，有人教我這麼作，才糊塗這麼作』、『（本件是否和解﹖）有與她談過，我開本票給她，請她寬限她有同意』云云，上訴人亦不否認上情；
上訴人在刑事案件所為不利於己之陳述，固不可與民事訴訟法之自認同視，然其承認系爭抵押權擔保債權存在之事實，及記載承認該債務存在之法院開庭筆錄，仍可引用為證據方法之一，與前揭系爭抵押權設定契約書之記載，證人吳月霞、黃松輝、范松喜之證言，相互參酌，堪認被上訴人確已交付上訴人系爭抵押權所擔保之借款二百五十萬元。
至被上訴人貸與上訴人之資金來源，是否向銀行提領，或向友人借貸，均與兩造借貸關係之成立無涉，上訴人請求調查，自無必要。
㈡關於系爭借款利息之計算及支付情形，據被上訴人稱：「第一次說借一個月，月息一分五，利息先扣七千五百元，第二次說借三個月，月息一分五，利息在付錢當天下班約在東方咖啡廳付我，第三次也有說借多久，大部分他稱一個月，利息也是一分五，當場扣掉，第四次時因已辦了設定，他說一年內還，利息三分」云云，其中第一次及第三次借款均當場扣付利息，第二次、第四次之借款未當場扣付；
又依證人吳月霞、黃松輝之證言，第二次借款係七十年十一月二十五日下午一時左右交付，足見兩造固得於借款交付之當場扣付利息，惟若如被上訴人所言當時係另約在下班後給付，仍屬契約雙方之自由，尚難僅憑被上訴人稱第一、三次借款係當場扣付利息，第二、四次借款未當場扣付等枝微末節，遽爾推翻上述證人吳月霞、黃松輝、范松喜及被上訴人所稱借款交付之事實。
㈢被上訴人雖在被訴虛偽設定抵押權詐欺刑事乙案，於八十一年一月二十日具狀表示：上訴人向伊借貸一百五十萬元，無力償還，主動要求以系爭房地擔保，希望再借一百萬元，故而抵押權設定為二百五十萬元。
抵押權設定後，伊發現系爭房地無此價值，拒絕再借。
上訴人將前陸續所借一百五十萬元之借據及押票收回，並命伊在其書妥上載抵押權雖設定二百五十萬元，實僅借到一百五十萬元之字據上簽章，由其收執云云（見上字卷第三一九頁刑事答辯㈡狀），又於八十一年六月十六日供述：「我原先借他一百五十萬，設定二百五十萬，後來一百萬我沒再付，因我發現他房子沒值那麼多錢」云云（見一審卷第八三頁反面）。
惟被上訴人辯稱：上開陳述均係就法院訊問有關抵押權設定時所為之說明，嗣後其已交一百萬元借款與上訴人云云，經細繹被上訴人於前開刑事庭具狀及審理中之供述始末，確係針對系爭抵押權設定前，兩造金錢交付之情形為陳述，其後，上訴人簽發系爭本票及五十萬元保管條共二百五十萬元交被上訴人，並於該詐欺案審理時自承確有向被上訴人借款，同時供稱：「我開本票給她，請她寬限，她有同意」云云，且簽發之本票及保管條之金額適與抵押權所擔保之債權額相同，證人吳月霞復證言目睹被上訴人確已於七十一年十二月十七日再交付系爭抵押權設定契約所擔保之其餘借款一百萬元與上訴人無訛等各情觀之，實難憑其於刑事案件中就系爭抵押權設定前先交付一百五十萬元之陳述，即否定其後再交付一百萬元之事實。
㈣上訴人另主張：被上訴人於台灣板橋地方法院八十二年度訴字第三八八號案起訴狀內第四項，並未述及六十九年至七十一年間，伊借款時有出具借據，且其於被訴詐欺、偽造文書案件中偵審各庭均未提出借據；
若被上訴人原執有借據，何須以本票及保管條換回，足證兩造並無借貸關係云云。
惟按金錢借貸契約非要式行為，非須立具借據始得成立，借據不過為憑證，僅為證據方法之一，苟當事人有借貸意思之合意，並交付金錢時，雖未立借據，金錢借貸契約仍有效成立。
被上訴人既已證明金錢交付之事實，縱無借據存在，仍無礙兩造金錢借貸契約之成立。
再者，依被上訴人所稱，其因收受本票及保管條而返還借據與上訴人，上訴人何能強令其再提出借據以證明借款之存在。
被上訴人於刑事案件中縱未提出該借據作為證據資料，仍不能據此推測認定兩造無借貸金錢之交付。
又被上訴人於借款清償期屆至後，縱確如上訴人所言，歷經十年未為催討及實行抵押權，仍不能據此論斷兩造間無借貸關係存在。
被上訴人前於八十四年十二月十五日固稱：「當時寫借據時，無其他證人在場」云云；
再於八十五年二月九日稱：「本票是由借據換的，借據已還上訴人，沒有其他證據證明」云云；
衡之證人吳月霞早於八十二年十二月十五日即證稱：其親身目睹上訴人書立二百五十萬元之收據無訛云云，顯見被上訴人所稱：『寫借據時，無其他證人在場』，應係指無吳月霞以外之證人在場，是被上訴人上開陳述，尚無疑義。
㈤至上訴人舉證人江郭仁及提出錄音帶一捲為證據方法，主張：「刑事庭開庭前，因被上訴人『恐嚇』伊要出面和解，配合伊之說詞予以開罪，事後即同意放棄抵押權，以為交換，否則要整伊破產，伊為其『威逼利誘』而上當，始於八十一年六月十六日開庭中配合被上訴人之說詞，承認債務存在」乙節，查：⑴上訴人就前揭簽發系爭本票之原因，先稱：渠簽本票之前曾『飲用』被上訴人購買的一罐『飲料』後即迷迷糊糊按照被上訴人所書寫的範例抄了六張云云（台灣高等法院八十一年度上易字第二八四一號乙○○詐欺案刑事卷第二五頁背面八十一年六月十九日聲請狀）；
次稱：渠提出偽造文書刑事告訴，被上訴人為求脫免，於刑事庭八十一年六月十六日開庭前，『哀求』渠簽發六張本票每張面額五十萬元，交付被上訴人作為開罪之證明云云（見一審卷第四頁反面起訴狀）；
繼稱：以『恐嚇』欲使渠遭致破產為要脅，渠陷於『錯誤』，而於八十一年六月十六日配合被上訴人之說詞，嗣後並開立本票及保管條等證物交付被上訴人作為脫罪之證明云云（見一審卷第六二頁反面準備書狀㈠、原審更㈠字卷第六五頁反面準備書一狀）。
其或謂受『恐嚇』、『威逼利誘』而承認債務、或謂因『飲用不明飲料』而『迷迷糊糊』簽發本票六張、謂或經被上訴人『哀求』、『恐嚇』而簽發本票，前後不一，且未能舉出其他證據證明，已難令人置信；
⑵姑不論上訴人未舉出所稱除系爭本票四張以外另簽發之二張本票之資料以供審認，而其所舉證人江郭仁雖證稱：上訴人與被上訴人間無借貸關係，上訴人係在頂刮刮炸雞店喝了被上訴人交付的飲料，昏昏的簽了本票云云；
惟其同時亦稱：上情係由上訴人告知云云（見原審上字卷第八三頁反面、第八五頁），則證人江郭仁所為之陳述，既係聞自上訴人之傳聞證據，自不得作為上訴人有利證明之補強證據。
⑶上訴人提出之錄音帶內容，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，並無：『郭某（即被上訴人）：法院問你的時候，你將怎麼講﹖』之語句，有該局八十三年三月二十八日刑鑒字第二三二二號函可證（見原審上字卷第二九七頁），其餘兩造談話錄音，僅係兩造對債務解決之討論，並不足以證明被上訴人有央求上訴人虛偽簽發本票，以在法院審理中提出脫罪之情事（見原審上字卷第一九七頁錄音帶譯文）。
⑷上訴人以遭被上訴人下迷藥、脅迫、詐欺手段，使其陷於錯誤而書立本票，並在台灣高等法院八十一年度上易字第二八四一號乙○○詐欺刑事案件審理中供承負欠債務，及簽發本票等行為原因事實，向檢察官提出刑事告訴，經檢察官處分不起訴，並駁回再議確定在案（台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第一二○九七號、台灣高等法院檢察署八十二年度議字第二三○九號處分書－見原審上字卷第一七一、三九二頁）。
⑸兩造因系爭抵押權設定問題，纏訟不已，上訴人告訴被上訴人詐欺案，被上訴人告訴上訴人誣告案，均經檢察官提起公訴，現由刑事法院審理中，為兩造所不爭，並有各該案卷足考。
被上訴人辯稱：上訴人處心積慮欲使伊受刑事處分猶恐不及，豈有為配合伊之說詞而為伊脫罪之理云云，尚非無據。
另本票上發票日及到期日究為如何之記載，係屬契約雙方當事人自由約定之範圍，除發票日為法定必要記載事項外，到期日縱未記載，亦無不可。
上訴人未舉證證明商場交易習慣為何，而兩造借貸屬民間私人契約關係，尚難以一般商場交易習慣相衡。
上訴人主張：其簽發六張本票發票日均為八十一年六月十六日，各本票逐月到期，其中保管條所指本票之發票日及到期日又均為同一日期，與商場交易習慣有違云云，並以之為兩造無借貸關係存在之論據，純屬推測之詞，自不足採。
是系爭抵押權並非虛偽設立，系爭抵押權所擔保之借款債權確實存在。
系爭本票係上訴人為清償系爭抵押借款債務而簽發，被上訴人於聲請拍賣抵押物時，已向執行法院陳述明確，則系爭本票顯係為清償舊債務而負擔新債務；
上訴人並未清償任何一筆債務，足見系爭本票債務，仍然存在。
上訴人請求確認系爭抵押權擔保之借款（保管條所示五十萬元除外）、系爭本票債權不存在，並塗銷系爭抵押權登記，不應准許。
因而維持第一審所為關此部分上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴。
按原審既認定系爭抵押權係兩造約定為擔保上訴人之舊欠一百五十萬元及新借一百萬元而設定，被上訴人於系爭抵押權設定後亦確交付上訴人一百萬元，則前開借款自係系爭抵押權所擔保之債權。
上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一、二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十四 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
法官 許 朝 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 七 日