最高法院民事-TPSV,89,台上,2706,20001130

最高法院民事判決 八十九年度台上字第二七○六號
上 訴 人 甲 ○
訴訟代理人 莊柏林律師
被 上訴 人 百富勤證券股份有限公司（即永高證券股份有限公司）法定代理人 陳智亮
訴訟代理人 黃冠豪律師
劉振瑋律師

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月二十二日台灣高
等法院第二審更審判決（八十七年度重上更㈠字第一一七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文
原判決關於駁回上訴人之訴及命上訴人返還新台幣壹仟伍佰玖拾陸萬伍仟叁佰伍拾玖元之本息暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。

理 由
本件上訴人主張：伊自民國八十三年一月六日至同年八月三十一日間，委託被上訴人（原判決誤載為上訴人）僱用之營業員即第一審共同被告李重道買賣股票，李重道以其本人或親屬之名義買賣股票後，竟將伊所有之結餘股票款計新台幣（下同）一千五百八十五萬四千一百元侵占入己。
被上訴人係李重道之僱用人，未盡選任監督李重道之責，依民法第一百八十八條第一項規定，應與李重道連帶負損害賠償責任等情，求為命被上訴人與李重道連帶如數給付上開金額，並自訴狀繕本送達翌日（即八十四年十月十三日）起加付法定遲延利息之判決（第一審判決如上訴人之聲明，未據李重道聲明不服。
被上訴人雖併對李重道部分之判決提起上訴，然其係基於個人關係之抗辯，該上訴之效力不及於李重道，原判決因而駁回該部分之上訴，被上訴人對該部分未再聲明不服）。
被上訴人則以：上訴人未在伊營業處所開戶，其私下委託李重道買賣股票，既非伊選任監督所能及，伊即無須連帶負賠償責任。
且上訴人不循正常管道交易，因而受有損害，亦屬與有過失等語，資為抗辯。
並於原審主張：第一審判決後，上訴人已聲請假執行，經台灣台北地方法院八十五年度民執天字第一六○○三號執行事件執行假執行完畢，原審若廢棄第一審宣告假執行之本案判決，伊自得請求上訴人返還伊因假執行所為之給付及賠償伊所受損害等情，爰依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，求為命上訴人返還伊一千五百九十六萬五千三百五十九元，及其中一千五百八十五萬四千一百元自八十四年十月十三日起，另十一萬一千二百五十九元自八十五年十一月十一日起，均加付法定利息之判決。
原審廢棄第一審所為命被上訴人給付部分之判決，改判駁回上訴人此部分之訴，並命上訴人返還被上訴人一千五百九十六萬五千三百五十九元及其利息，係以：上訴人前揭主張伊委託李重道買賣股票，至八十三年八月三十一日止尚結餘股票款一千五百八十五萬四千一百元，遭李重道侵占之事實，有支票、本票、切結書、交割憑單、對帳單為證；
李重道因前述行為犯侵占罪，業經台灣台北地方法院八十四年度自字第一六六號及台灣高等法院八十四年度上易字第五八五九號刑事判決判處罪刑在案，固堪信為真實。
惟依證券商負責人與業務人員管理規則第二條規定，證券商之業務人員之職務，並無為客戶代覓人頭及買賣股票之權限，是李重道為上訴人代覓人頭及買賣股票，尚非屬於其在被上訴人公司執行職務之行為，客觀上難認與執行被上訴人公司之職務有關。
又證券經紀商僅須依經濟部證券管理委員會發布之「委託人委託買賣證券注意事項」第十項、第十一項及台灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則第三條第一項至三項規定，與客戶辦妥受託契約，及監督業務人員對於已辦妥受託契約之客戶所託關於有價證券買賣交割等事項，即屬已盡監督之注意義務。
至其營業員個人與客戶所成立之委任關係，既未向證券商報備，自非證券商所能知悉，證券商實無從行使其僱用人之監督權。
本件上訴人違反前開規定，未在被上訴人公司開戶，而逕以李重道及其親屬名義之帳戶買賣股票，致遭李重道侵占結餘款項，即應自負其責，尚難以上訴人所有之款項遭被上訴人之營業員詐欺或侵占，遽謂被上訴人未盡僱用人之選任監督責任。
況買賣股票應經開戶，此為一般從事股票交易者所週知之事實，上訴人縱令行動不便或信賴李重道，仍難諉為不知，然其竟與被上訴人公司之營業員李重道共同規避法律所禁止之未經開戶而從事股票交易之規定，擅以李重道及其親屬名義之帳戶買賣股票，自難謂係善意之第三人，要不得主張不受證券商負責人與業務人員管理規則所定禁止未開戶即買賣股票之規範。
此外，上訴人未能舉證證明被上訴人有何未盡監督義務之情事，其主張被上訴人應負僱用人之連帶損害賠償責任，洵屬無稽。
從而上訴人依民法第一百八十八條第一項前段規定，請求被上訴人應與李重道連帶給付伊一千五百八十五萬四千一百元之本息，為無理由，爰將第一審判決關於命被上訴人連帶給付及該部分假執行之宣告均予廢棄，改判駁回上訴人此部分之訴及其假執行之聲請。
第因第一審判決後，上訴人已聲請假執行，並執行完畢，有台灣台北地方法院八十五年度民執天字第一六○○三號執行事件之民事執行命令及通知可稽。
茲既廢棄第一審宣告假執行之本案判決，被上訴人據此聲明請求上訴人返還伊因假執行所為給付及所受損害計一千五百九十六萬五千三百五十九元（包含第一審判決被上訴人給付之一千五百八十五萬四千一百元及上訴人支出之強制執行費用十一萬一千二百五十九元），及其中一千五百八十五萬四千一百元自八十四年十月十三日（即第一審判決被上訴人給付利息之起算日）起，另十一萬一千二百五十九元自八十五年十一月十一日（即假執行之執行日）起，均至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，即無不合，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人職務上予以機會之行為，如濫用職務之行為或與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其係為自己利益所為，亦應包括在內。
又證券經紀商為受託買賣有價證券等，而僱用業務人員為有關有價證券買賣等行為，即屬該受僱業務人員之執行職務行為。
查被上訴人為證券經紀商，李重道為其僱用之業務人員，為原審認定之事實。
則上訴人於原審主張：伊因行動不便，由訴外人吳育奇介紹至被上訴人公司買賣股票，開戶時李重道說其有現成幾個帳戶，要伊不必以自己名義開戶，此事實業經吳育奇於台灣台北地方法院八十四年度自字第一六六號刑事案件審理中結證在卷（見該案件卷宗八一頁），伊因信賴李重道，而依李重道之意，未在被上訴人公司開戶，伊交付股票款與李重道在被上訴人公司處理股票買賣，伊所交付之支票均存入被上訴人公司在世華銀行復興分行之000000－0號交割股票專戶，足見李重道是利用職務上之機會，趁伊行動不便，為伊買賣股票並侵吞伊之股票款云云（見原審重上字卷六一頁背面、重上更㈠字卷五八頁正面、七○頁背面，並參見外放證物刑事筆錄影本），如屬不虛，似見李重道所執行者即為其受被上訴人僱用為業務人員之職務行為。
原審對於上訴人就李重道之前述行為是否為其利用職務上機會之行為，在客觀上足認與其執行職務有關之重要攻擊方法，予以恝置不論，自難謂無判決不備理由之違法。
又原判決關於駁回上訴人之訴部分既無可維持，被上訴人請求上訴人返還其因假執行所為給付及所受損害部分，即失附麗，應併認有廢棄發回之理由。
倘上訴人確應返還該假執行之給付，依卷附台灣台北地方法院民事執行處八十六年一月十五日通知（見外放證物）記載：該法院受理八十五年度民執天字第一六○○三號損害賠償執行事件，因債務人（即被上訴人）清償而結案，該法院乃撤銷前對第三人中華開發信託股份有限公司，於八十五年十一月十一日所發之執行命令及八十六年一月九日所發之支付轉給函，並將八十六年一月七日實施之查封一併予以啟封等情觀之，上訴人似非於八十五年十一月十一日因依第一審判決假執行而受清償。
原審未遑詳查究明被上訴人因該假執行之執行於何日為給付及受何損害﹖上訴人因執行該假執行而於何日受清償﹖遽命上訴人就其給付之一千五百八十五萬四千一百元應自八十四年十月十三日起，另十一萬一千二百五十九元應自八十五年十一月十一日起，均至清償日止加付法定利息，亦嫌率斷。
上訴論旨，指摘原判決對其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
又上訴人如得對被上訴人為請求，就被上訴人抗辯上訴人「與有過失」部分，宜注意本院前次判決之發回意旨，附此指明。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖
法官 李 慧 兒
法官 劉 福 來
法官 吳 麗 女
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十五 日
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