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最高法院民事裁定 八十九年度台抗字第五七九號
抗 告 人 乙○○
右抗告人因與相對人甲○○間請求損害賠償事件，對於中華民國八十九年八月十六日
台灣高等法院裁定（八十九年度訴字第九五號），提起抗告，本院裁定如左：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第四百八十七條第一項定有明文。
是附帶民事訴訟之提起，必以刑事訴訟程序之存在為前提，若刑事訴訟未經提起公訴或自訴，即不得對於應負賠償責任之人，提起附帶民事訴訟（參見本院二十九年附字第六四號判例）。
查相對人甲○○因自民國八十四年十二月二十日起，以「耳穴探測儀」，放入病人耳穴，施行檢查判讀，並予診斷或轉介醫療，而執行醫療業務，於八十六年一月十六日為台北市大安區衛生所人員查獲，由台北市政府衛生局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官提起公訴，並經台灣台北地方法院八十七年度易字第五七號刑事判決以相對人違反醫師法判處有期徒刑一年二月，緩刑三年後，抗告人雖另向該檢察署提出相對人詐欺等罪嫌之告訴，惟該檢察署檢察官並未再行起訴，僅將抗告人所訴事實及相關卷證移請台灣高等法院刑事庭（下稱刑事法院）併該法院八十七年度上易字第四一○三號（原判決誤載為第四○一三號）相對人違反醫師法刑事案件審理，嗣因相對人於刑事法院辯論終結前已撤回上訴，該刑事法院乃將上開併案審理部分以八十九年四月二十七日院賓刑癸字第六六六四號函，檢還原檢察署查收辦理等情，業經原法院調取上開八十七年度上易字第四一○三號案刑事案件全卷核閱無訛。
是相對人既經撤回刑事案件之第二審上訴，該第二審刑事訴訟程序即因而不存在，前述併案部分自無從附麗，已無容抗告人附帶提起民事訴訟之餘地，且該併案部分經退還原檢察署尚待續行偵查而未經起訴，揆諸首揭說明，抗告人遽於該已撤回上訴之第二審刑事訴訟程序附帶提起本件民事訴訟，亦有未合。
縱刑事法院誤將該附帶民事訴訟裁定移送民事法院，仍應認抗告人之訴為不合法，原法院因而以裁定駁回其訴，經核於法委無違誤。
抗告意旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件抗告為無理由。
依民事訴訟法第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 九 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖
法官 曾 煌 圳
法官 李 慧 兒
法官 謝 正 勝
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十二 日
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