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最高法院民事判決 九十年度台上字第二一一號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 鍾志宏律師
被 上訴 人 甲○○
訴訟代理人 黃秀禎律師
右當事人間請求返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國八十九年五月二十三日
台灣高等法院第二審更審判決（八十七年度上更㈢字第四三○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件被上訴人主張：上訴人居住之台北縣中和市○○街六巷十五號房屋（下稱系爭房屋）無權占用伊所有坐落同市○○段廟子尾小段八五之二二號土地如第一審判決附圖所示紅色部分面積三十三平方公尺（下稱系爭土地），致伊受有不得使用系爭土地之損害等情，求為命上訴人交還系爭土地，並自民國八十一年六月二十一日起至交還土地之日止，按年給付新台幣（下同）二萬四千元損害金之判決（被上訴人損害金之請求，超過上開金額及另請求「拆除」系爭房屋部分，業經第一、二審分別判決其敗訴確定）。
上訴人則以：系爭房屋係被上訴人之前手范潮河提供系爭土地興建，為范潮河所有。
就系爭土地之糾紛，曾於四十七年間經台北縣中和鄉調解委員會調解成立，由范潮河同意伊妻鍾陳世瓊使用系爭土地至反攻大陸時止。
現使用借貸期限尚未屆至，自不得請求交還。
況范潮河既僅將基地出售予被上訴人，被上訴人亦顯已默示同意系爭房屋繼續使用系爭土地，而有法定地上權存在或由伊依時效取得地上權。
縱伊尚未為地上權登記；
仍有最高法院四十八年台上字第一四五七號判例之適用等語，資為抗辯。
原審以：系爭土地原為訴外人范潮河所有，五十四年一月五日由被上訴人買受，同年九月二十五日完成登記；
上訴人居住使用之系爭房屋占用系爭土地，為兩造所不爭，且有土地登記謄本、戶籍登記謄本及第一審囑託台北縣中和地政事務所鑑定製作之複丈成果圖等件為憑。
據上訴人於第一審所陳：其自三十八年起原暫住於福和宮內，後居住系爭房屋云云，足認上訴人係以獨立自主之占有意思而占用系爭土地，並非其配偶鍾陳世瓊之占有輔助人，則被上訴人以上訴人為被告起訴請求交還系爭土地，即無不合。
茲被上訴人主張上訴人係無權占有系爭土地，上訴人雖以被上訴人之前手范潮河興建系爭房屋，同意上訴人夫妻使用系爭土地等前開情詞為抗辯，惟按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告（上訴人）對原告（被上訴人）就其物有所有權存在之事實並無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，自應由被告（上訴人）就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。
經查依台北縣中和鄉調解委員會調解書內容第一項：「對造人（即上訴人配偶鍾陳世瓊）繼續居住現有竹屋至反攻大陸完成止，但對造人遷回大陸時無條件交還聲請人（范潮河），在未反攻大陸以前遷出者，不得轉讓與外來之第三者」及第二項：「對造人在政府未完成反攻大陸以前不得任意將竹屋轉讓租與他人」之約定，其意應僅在限制上訴人配偶等以自己居住系爭房屋為限，並不足以證明范潮河對於系爭房屋有所有權，且系爭房屋自四十三年起即以上訴人配偶鍾陳世瓊為原始納稅義務人名義起課房屋稅，而范潮河之子范添盛於第一審又證稱：不知房子是何人所蓋……不知父親有與他人調解經過，只知有人蓋屋占到渠等土地云云，倘調解標的物之房屋確為范潮河所有，范添盛為其繼承人當無不關心之理。
參以同為前揭調解之對造人李榮廷於原審法院證稱：系爭房屋是廟裏蓋的云云及該調解書第五項所載：關係人福和宮管理委員會同意負擔聲請人（范潮河）所應繳地價稅額之半數。
第六項關係人同意負責籬笆之修理費。
第一項關係人同意對造人繼續住居現有竹屋至反攻大陸完成為止等文義，暨上訴人於第一審自陳：「三十八年隨國軍撤退來台暫居台北縣中和鄉福和宮，後因廟方感到不便，遂由……」，「當初我們住廟內，因不雅觀他們蓋房子給我們住」等情。
亦難認系爭房屋係原地主范潮河興建而為其所有。
是上訴人既不能證明其所居住使用之房屋係范潮河所有，縱范潮河僅將系爭土地出賣被上訴人由被上訴人取得土地所有權，惟其並無土地及房屋同屬一人而曾將土地及房屋分開同時或先後出賣之情事（上訴人非系爭房屋之買受人），自無最高法院四十八年台上字第一四五七號判例之適用。
殊不能謂被上訴人已默許上訴人繼續使用基地。
況被上訴人買受系爭土地後，除曾聲請鄉鎮調解請求上訴人返還土地外，亦經以存證信函請求上訴人遷離，益見其無默示同意上訴人繼續使用系爭土地。
次依前揭調解書之約定，固足證原系爭土地所有人范潮河曾同意上訴人配偶鍾陳世瓊使用系爭土地，但范潮河既未向鍾陳世瓊收取任何代價或費用，充其量僅係無償使用借貸，參諸最高法院五十九年台上字第二四九○號判例意旨，上訴人要不得以鍾陳世瓊與范潮河間之使用借貸關係，據以主張對於現在之系爭土地所有人即被上訴人繼續存在而認其有使用系爭土地之正當權源。
另被上訴人請求上訴人拆除系爭房屋部分，雖遭敗訴判決，然拆除房屋涉及處分權問題，而交還土地則否，交還土地性質上係解除占有，衹須以實際占有人為被告即為已足，與拆屋間並非當然有牽連性。
此依前揭調解書所載，鍾陳世瓊使用系爭房屋及使用系爭基地係分經福和宮及范潮河之同意，即見二者之權源尚非相同。
上訴人以被上訴人請求拆除系爭房屋部分受敗訴判決，辯稱對還地部分無請求之實益云云，為無可採。
從而，被上訴人以上訴人係無權占用系爭土地，依民法第七百六十七條規定請求上訴人返還該土地，及依侵權行為之法則，請求給付（賠償）相當於租金之損害，要無不合。
關於損害金部分，因系爭土地迄無申報地價，應以其八十年起公告地價為每平方公尺一萬三千元，八十三年起公告地價每平方公尺為一萬四千四百元，而依平均地權條例第十六條規定以公告地價百分之八十為其申報地價。
經斟酌系爭土地之位置、工商繁榮及交通便捷程度等情狀，認系爭土地之租金以申報總價年息百分之七為適當，準此計算每年租金為二萬四千元。
被上訴人請求上訴人自八十一年六月二十一日起至交還系爭土地之日止按年給付該相當於租金即二萬四千元之損害金，即屬有理，為原審心證所由得，因而維持第一審所為被上訴人勝訴部分之判決，駁回上訴人之上訴，經核於法洵無違誤。
上訴論旨猶執陳詞，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖
法官 曾 煌 圳
法官 李 慧 兒
法官 楊 鼎 章
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 五 日
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